【摘要】近年来我国有关社会问题的行政法治在不断进步，几乎在社会福利、社会救助、社会安全等所有方面都有不同的法律、法规和政府规章颁布施行，学界也开始关注对社会行政法问题的研究，但是，在我国行政法治体系和行政法学体系中社会行政法还基本上是一个空白，包括它的界定、范围、功能和调整对象等，没有被视为其中的基本构成部分，致使无论从行政法治的角度，还是从行政法学的角度观察，社会行政法还处于起步阶段，其中诸多问题仍处于探讨阶段。正是基于这样的状况，笔者对社会行政法的一些基本问题展开讨论，认为社会行政法体系由增加社会福利的社会行政法、实行社会救助的社会行政法、维护社会安全的社会行政法、保障社会权益的社会行政法和解决社会问题的社会行政法五个范畴构成；要完善社会行政法，必须合理分配社会行政法的立法权、依法确立社会行政法的法治原则、适度选择社会行政法的侧重点、相对集中社会行政法的执法主体。
【关键词】社会行政法；社会福利；社会救助；社会安全；社会权益
【写作年份】2009年


【正文】

近年来，随着我国社会格局的不断变化和社会和谐化程度不断提高，有关社会问题的行政法治也在不断进步，几乎在社会福利、社会救助、社会安全等所有方面都有不同的法律、法规和政府规章颁布施行。[1]基于行政法治实践的此种状况，学界也展开了对社会行政法问题的研究。[2]然而，由于我国行政法治体系和行政法学体系中社会行政法还基本上没有被视为其中的构成部分，致使无论从行政法治的角度，还是从行政法学的角度观察，社会行政法还处于起步阶段。正是基于这样的状况，笔者撰就本文，拟对社会行政法的一些基本问题展开探讨，并希求引起国内行政法学界和实务部门对该问题的关注。

一、社会行政法的界定

社会行政法是指调整有关特定社会关系并解决特定社会问题以实现社会过程的部门行政法。社会行政法中的“社会”是一个特指的概念，其不是政治学和法学中有关社会一般概念的“社会”，其更接近于社会学中的“社会”。在社会学中，社会是指由特定范围内的人群在一定的地理区域中通过一定的文化纽带连结的共同体，它是一个技术概念，是一个由技术因素制约的社会单位，而不具有政治学的意义。社会行政法中的“社会”就是不在政治话语的范围内对特定自然人群及其相互关系的描述。[3]

在笔者所下的社会行政法的定义中有三个问题需要引起注意：第一是社会过程。所谓社会过程就是指一定地理或文化乃至于法律范围内的人群实现自身目标和价值的动态行为方式，即是说社会过程是一种行为方式，而这种行为方式是在发展与变化中体现出来的。社会行政法寓于这种动态的行为方式之中，动态行为方式的变化引起社会行政法内容的变化，动态行为方式的状态决定社会行政法的状态，例如，上海市2006年制定的《上海市城市房屋拆迁面积标准房屋调换应安置人口认定办法》就证明了这种过程。该办法的制定是多年来城市房屋拆迁在动态化社会过程运行中的必然结果。我们知道，房屋拆迁尤其拆迁面积标准的调换是一个非常敏感的社会问题，这个问题引起的矛盾在上海大都市建设中一天比一天突出，这一政府规章的出台有利于缓和因此引起的社会冲突。其社会过程的动态性是非常明显的。这是我们理解社会行政法必须首先注意的问题。第二是社会问题。社会问题是指存在于一定人群中需要处理和解决并困扰社会过程的持续性社会事件。通常情况下，社会问题不是突发的，而是社会在其自身发展中从内部产生的，即是说社会问题在一定意义上讲具有必然性。社会问题虽然不是社会行政法的存在基础，但社会行政法应对社会问题的能力和力度则是其成功与否的重要测评指标。社会问题可以有这样的分布：一是全球性社会问题，例如美国学者文森特·帕里罗等所概括的社会失范对个人安康的挑战、对社会平等的挑战、对社会机制的挑战、对生活质量的挑战四大范畴共数十种社会问题。[4]二是区域性社会问题，就是分布在相对较大区域牵扯若干国家的社会问题，例如非洲的贫困问题。三是国别性社会问题，就是分布于某个国家的社会问题。四是地区性社会问题，就是一个国家中某一特定地区的社会问题。上海作为一个特定地区就有着区别于其他地区的社会问题，如因城市的国际化而引起的一系列问题，之所以这样说是因为上海的国际化进程比其它地区都要快。第三是社会关系。所谓社会关系是指人与人在利益实现中结成的关系形式。当然，社会关系有不同的分析路径，具体地讲，其可以放置于哲学范畴进行分析，可以放置于政治学范畴进行分析，还可以放置于法学范畴进行分析。笔者此处是从社会学的范畴使用社会关系概念的，社会行政法是在社会关系中运行的，其要么是对社会关系的设定，上海市一些自主性的社会行政法常常也设定一些新的社会关系，例如，2003年国务院制定的《工伤保险条例》就设定一系列此方面的社会关系。第8条规定：“工伤保险费根据以支定收、收支平衡的原则，确定费率。国家根据不同行业的工伤风险程度确定行业的差别费率，并根据工伤保险费使用、工伤发生率等情况在每个行业内确定若干费率档次。行业差别费率及行业内费率档次由国务院劳动保障行政部门会同国务院财政部门、卫生行政部门、安全生产监督管理部门制定，报国务院批准后公布施行。统筹地区经办机构根据用人单位工伤保险费使用、工伤发生率等情况，适用所属行业内相应的费率档次确定单位缴费费率。”要么是对已经设定好的社会关系的实现。

上列方面是我们界定社会行政法的基本切入点，若将问题具体一点，笔者认为社会行政法有下列质的属性：

（一）社会行政法以行政的服务理念为宏观背景

在行政权的发展和演变过程中，经历了不同的阶段。当一国法制尚处于起步阶段时，行政权的行使以管理为价值取向，该价值取向主要表现在：行政对一国政治、经济、文化等秩序的设计，对有关行政管理关系的设定，对有关社会越轨现象的较正。在这一时期，作为一国的行政法治精神而言，所突出的是管理理念。这个理念无论在前苏联的行政法理论还是在我国计划经济年代的行政法理论中都占统治地位。然而，随着一国政治、经济、文化等事物的不断发展，行政的管理理念已经不能适应社会公众对行政权的企求。尤其进入市场经济比较高级的阶段，行政权的管理属性就显得越来越滞后。我们知道，西方“福利国家”理念的出现就要求政府行政系统由对社会的控制转化为对公众提供更多的公共服务。服务理念的转化也使行政法的格局发生了深刻变化。显然，在服务行政的行政格局之下，行政法中的管理论已经制约了政府服务功能的发挥。由此可见，服务政府对传统行政法体系、对传统行政法的构成、对传统行政法的走向等等都产生了非常大的冲击，其中社会行政法概念的出现就是服务行政的必然结果。当然，社会行政法究竟是行政法的一个属性还是行政法的一个更高发展阶段，甚或是行政部门法中的一个分支则在理论界有不同的认识，在这个问题上可以仁者见仁，智者见智。[5]但是，服务行政的理念是社会行政法产生的大背景则是不争的事实。

（二）社会行政法是部门行政法的一个分支

行政法向来就有控权理念支配下的体系结构和管理理念支配下的体系结构之分。前者所构设的行政法体系是单一板块，就是将限制和规范政府行政权的行政组织法、行政行为法、行政救济法等视为行政法的构成，而在这些基本内容之外的法律规范都不能算作行政法。[6]此种单一板块之下的行政法体系中自然没有部门行政法的部分。后者所构设的行政法体系是二元结构，所谓二元结构是指行政法的构成元素有两个，一是规范政府行政权行使，尤其制约行政权的那一部分规范，行政组织法、行政程序法、行政救济法都是当然构成。二是规范政府行政管理事务和行政相对方的那一部分规范，就是我们常常说的有关部门行政管理的规范，如经济行政管理规范、文化行政管理规范、治安行政管理规范、工商行政管理规范等等。这一规范被学者定义为部门行政法，它以调整部门行政管理关系为法律特征。当然，部门行政法究竟分成多少类为合适则是一个没有定论的问题，不同的学者、不同的国家对此有不同的界定和认识。[7]由于我国行政法是在管理论的基础上构建起来（包括行政法治和行政法学），因此，部门行政法在我国行政法体系中是客观存在的，无论从我国编纂的行政法典来看，还是学者们构建的行政法学体系来看，莫不如此。[8]部门行政法所规制的是部门行政管理事务，所调整的是部门行政管理关系。换言之，部门行政事务和部门行政管理关系的状况决定了部门行政法格局。部门行政法的类型究竟怎样划分是一个值得探讨的问题，社会行政法无疑是部门行政法的构成部分，以国务院职能机构的设置来看，社会行政法的法律主体应当是民政部门，那么，是不是说规章层面的社会行政法都由民政部门制定，回答是否定的。其他职能部门也享有一部分的社会行政法的立法权，同时，在中央层面上的行政法规和法律其调整的对象都具有一定的综合性。有些法典中可能包括了部分社会行政法的内容，有些法典则完全可以归入社会行政法的范畴。在地方层面上，地方性法规和政府规章对于该地方来讲也具有一定的综合性，有些地方性法规中包括了部分社会行政法的内容，有些则是专门就社会行政法调整的对象进行规定的。地方性法规和地方政府规章究竟怎样划分地方社会行政法的立法权限也是值得探讨的问题，就上海市而论，正如上述，以政府规章出现的社会行政法可以与以地方性法规出现的社会行政法在数量上相媲美。这样的格局是否有理论和实践依据还有待研究。有关社会事务处理和社会过程实现中社会关系调整的行政法规范就构成了社会行政法，由此可见，社会行政法是部门行政法的一个分支。应当指出，部门行政法中各部门的划分并不是一个一目了然的问题，这主要是由社会事务的复杂性和社会关系整合的复杂性决定的。进一步讲，在社会行政法这一部门法之下究竟应当包括哪些具体的规范却是一个需要进一步探讨的问题。

（三）社会行政法是以社会问题和社会过程为轴心的行政调控之法

部门行政法通常情况下都是有关行政管理之法，即是说部门行政法所突出的是法的管理属性，而不是法的限权属性，其是行政主体对其管辖的行政事务进行有效控制的规则。社会行政法也不例外，其也突出行政权在对社会发生作用时的管理属性。但是，与其说社会行政法具有强烈的管理属性，倒不如说它具有对社会过程的调控属性，就管理属性而论，所突出的是权力的单向行使，即国家政权系统或者国家行政系统对社会生活的控制。而社会行政法的调控内涵则有所不同，它所体现的不是行政权力行使的单向性，而是要最大限度地达到国家、社会、私权三个元素的和谐统一，将三个元素当成三个不同的事物来看待。并通过有效的调适将三者统一在一个统一体之中。而能够使这个统一体保持平衡的就是社会行政法这一新的事物。而限定社会行政法宾词的是社会过程和社会问题，这也构成了社会行政法与其他部门行政法的区别标准。具体地讲，社会行政法运转的轴心是社会过程与社会问题。社会过程我们在上面已经作过界定，其是一个社会实现自身目标和价值时的一种动态行为方式。依社会学原理，社会过程的实现是由社会的内在力量制约的，是一种由社会内部事务决定的不以人的意志为转移的状态。但是，随着人们对社会性质认识的不断深化，随着政府对社会控制的能力不断提高，社会过程的外力作用在现代社会中是经常发生的，西方发达国家由自由资本主义经济向福利国家的发展就充分证明了这一点。正是人们认识的深入和政府控制社会能力之加深才使社会行政法这个部门行政法得以产生。从这个意义上讲，社会行政法产生过程以及发展程度与国家行政权对社会的调适能力存在直接关系。除了社会过程这个制约社会行政法的轴心外，还有一个轴心就是社会问题。社会问题的发生是内在化的，这是一个基本的哲学命题，然而，社会问题的处理和解决则不一定是内在化的，政府的认知能力和控制能力作为一种外在力量对社会问题的解决无论如何也忽视不得的。这样，社会问题便成了社会行政法存在的又一轴心。这是我们对社会行政法第三个方面的质的规定性的阐释。

（四）社会行政法是具有强烈主动性的部门行政法

行政法规范在传统的行政法学理论中有这样一个类型上的划分，即消极行政法与积极行政法。[9]所谓消极行政法是指被动地维护现有社会关系和现有社会秩序的行政法。学者们将治安行政法视为典型的消极行政法，因为此类法律的作用在于维护已经形成的社会秩序，保护已经形成的社会关系，其在法与社会的关系方面所体现出的是更多的消极性。与之相对的积极行政法则不同，它在于形成新的社会秩序并创设新的社会关系，有关科技、教育、环境等之类的行政法规范就属此类。其作为促进社会发展的行为规则，在法与社会的关系中所表现出来的是积极性。这个划分虽是理论上的，但它对于我们从深层次领会行政法规范是有意义的。我们以此为思路，可以将部门行政法分为被动行政法和主动行政法，前者指在应付所规制的行政事态时呈现出相对被动的状态，即事态发展的结果不得已使一些行政法规范产生，而这些规范也只是被动地应付所调整的社会事态，法律上的不告不理原则实质上是对法被动性的体现。主动行政法规范则是另一种表现形式，其在处理社会事态和调整社会关系中都是相对积极的，行政系统是能够有所作为的。社会行政法就是以主动性出现的部门行政法。社会行政法的制定和社会行政法的内容构造中政府行政系统的行政理念和行政水准起着非常重要的作用。一个社会在其发展中，社会过程的状况与政府行政系统以及立法系统的认知有关，这些手中握有权力的国家机关能够在认知的基础上有权规范与控制社会过程，有权规范解决社会问题，一定意义上讲，其对所调整的社会关系和规范的社会事态的作用具有超前性，以《突发事件应对法》这一社会行政法典则为例，其就对有可能在社会过程中出现的社会事件作了超前调控。[10]

（五）社会行政法是处于较高次位的部门行政法

行政法作为一个部门是由不同性质的规范构成的。质而言之，一个部门法的内部排列着不同层次和不同类型的规范。如果我们把一个部门法作为一个金字塔式的结构观察，其从上至下排列着不同层次的规范和规范体系，每一个层次的规范都是一个支系统，它们共同支撑着这个部门法，这是一方面。另一方面，部门法中的规范还有规范性质乃至于规范品位上的区分，正如凯尔森对法律规范所作的分类：“法律秩序，尤其是国家作为它的人格化的法律秩序，因而就不是一个相互对等的、如同在同一平面上并立的诸规范的体系，而是一个不同级的诸规范的等级体系。这些规范的统一体是由这样的事实构成的：一个规范（较低的那个规范）的创造为另一个规范（较高的那个规范）所决定，后者的创造又为一个更高的规范所决定，而这一回归以一个最高的规范即基础规范为终点，这一规范，作为整个法律秩序的效力的最高理由，就构成了这一法律秩序的统一体。”[11]部门法在我国构成了一个规范体系，就部门法本身而言，每一个平行的部门都有其构成体系，每一个不同部分都有支撑部门行政法的能力，它们的地位似乎是平行的。然而，在我们看来不同的部门行政法规范与宪法、与其它上位法的关系之密切程度有所不同。显然，更接近宪法的部门行政法在法律体系中的地位尤其在部门行政法中的地位相对高些，而距宪法相对较远的部门行政法其地位必然低些。我国部门行政法可以有十多个具体的部类，如海关行政法、军事行政法、司法行政法、治安行政法、环境行政法、教育行政法、物价行政法等等。不同的部门行政法其所反映的法治精神和法治文化就有所不同，有些部门行政法可能最能够体现法治文明的精神，有些部门行政法则与法治文明相对间接一些。我们可以说与法治文明最为接近的部门行政法其法治地位也高一些，而与法治文明相对间接的部门行政法其法治品位相对较一般一些。上列两个方面的分析套路都刻画了一个命题，即就是社会行政法是一个具有高品位的部门行政法，其与宪法相对密切的关系和与法治文明的直接关联性都证明了这一点。在我国，作出构建和谐社会这一重大决策以后，社会行政法在法治文明中的作用将更加突出，例如，上海市在近五年来的地方性法规和地方政府规章的制定中，有关社会行政法的比重不断提升，仅2005年上海市10个地方性法规中社会行政法有5个，占到50%2008年，上海市人大常委会通过了2008-2012年上海市人大常委会五年立法规划，其中社会行政法的内容占到了70％以上。足见社会行政法在我国法治文明中的地位。

二、社会行政法的体系构成

部门行政法是人们对有关部门行政管理行政法规范的一个总的称谓。在行政法治实践中，部门行政法是一个客观存在，然而，宪法和其他法典通常情况下并不对社会行政法作出界定，也不以法确认其法的构成体系，即是说，包括社会行政法在内的部门行政法基本上还是一个学理概念。当人们用一定的概念称谓某一部门行政法时其标准并不统一。这其中的根本原因在于行政法这个部门法本身是由诸多典则构成的，而不象民事法律和刑事法律那样只有一个典则，或者有一个能够统慑其他典则的核心典则，其他典则都围绕这个核心典则而展开，只是这个核心典则的辅助物。在行政法中既不是只有一个典则，又没有一个绝对地能够统慑其他典则的核心典则。行政法总体上的这一现象也辐射到部门行政法之中，使部门行政法亦表现出典则构成的复杂性。依笔者观察，当人们称谓某一部门行政法时大体上有下列情形：一是将一个部门行政管理的事项以及与这个事项有关的行政法规范称之为某某部门行政法，如比较典型的就是经济行政法、文化行政法的称谓。二是以一个部门行政法典为名称，称谓该法典的调整事态的部门行政法，例如《中华人民共和国治安处罚法》就成为人们称谓治安行政法的基础，没有这样一个法典，部门行政法就无以存在。三是以某一行政管理领域为基础，将调整这一事项的零散规则称谓为某某行政部门法，工商行政法就是此种类型的典型之一。在上列三个情形中只有第二种情形的部门行政法调整的事态相对集中，典则体系相对统一。社会行政法显然不属于此一类，其或者属于第一类，或者属于第三类，而在此二类中，一部部门行政法之中可能又构成了不同的规范类型，而不同的规范又规制着此一范畴中相对中观和微观的一些事态。正是基于社会行政法在部门行政法中此种范畴上的归属，我们认为社会行政法的规范应当由下列部类构成。当我们分析社会行政法的规范构成时，我们是将这些不同的规范统一划归到社会行政法的体系之下的，换言之，社会行政法的规范构成并不影响其作为一个整体在调整对象上的统一性。

（一）增加社会福利的社会行政法

“福利国家”是西方某些发达国家对进入二十世纪国家格局发生变化的一个描述。[12]根据这个描述，现代国家的职能已发生了深刻变化，即是说，在福利国家以前的国家主要以防止内乱和外患为主要职能，国家所起的是守夜人的职责，其他职责都以这个职责为转移。而进入福利国家时代以后，国家的主要功能是为社会、为公众提供公共服务和社会服务，改善社会福利，使社会各阶层在相对富裕的经济环境和相对宽松的政治环境下和谐相处。国家职能的此种变化也表现在国家法治的变化之中，二十世纪三十年代以后，诸多国家制定了广泛提高社会福利的行政法规范，如英国的《就业与训练法》、美国的《劳动力投资法》、日本的《劳动者灾害补偿保险法》等等。这些法律在这些国家虽然不一定归入行政法的范畴，但它们都是以行政权的作用为转移的。依管理论的行政法构造来看，这些法律典则是社会行政法的构成部分。实质上，在一个国家的立法中有关增加社会福利的法律典则应当是社会行政法的基本构成部分，因为这类典则归于其他部门法之中都是不合适的。我国目前有关社会福利的社会行政法已经形成规模，例如《中华人民共和国劳动法》、《国有企业富余职工安置暂行规定》、《农村劳动力跨省流动就业管理暂行规定》、《国务院关于职工工作时间的规定》、《女职工禁忌劳动范围的规定》等等。

（二）实行社会救助的社会行政法

社会救助是指政府行政系统对社会特定人群的物质帮助，或者在政府行政系统主导下由其他社会团体对特定人群的物质帮助。在现代社会中社会救助实质上是行政救助，因为，在社会平等主体之间发生的救助关系更象是社会慈善事业，只有政府主导的或者由政府直接进行的救助行为才是行政救助，只不过这种救助是针对特定社会群体的，因而人们也常常将其称之为社会救助。社会救助的主体是政府行政系统，在法治发达国家政府都设有专职的社会救助机构，例如在我国民政部门设立的各种救助委员会和其他内设的行政救助机构。应当说明的是社会救助中行政主体所扮演的角色有两种情形：一是作为直接的救助者，其采用行政拨款或者其他行政给付手段直接对救助对象施行物质帮助。二是作为间接的救助者。在间接救助中，行政系统不是物质财富的直接提供者，而是在其主导下组织相关社会主体实施的救助行为。社会救助的对象是我们通常称之为弱势群体的那些人群，或者是个体，或者是社会组织。在现代社会中的社会弱势群体由两个方面的原因而形成，其中之一是在激烈的事物竞争中处于劣势而沦为弱势群体，其中之二是因一定社会事件的发生而沦为弱势群体，例如，因自然灾害而造成无家可归。由此便决定了社会救助对象的两种类型，即低收入阶层和难民阶层。这样的救助行为在现代文明国家都有法律上的依据，调整此种关系的部门行政法就是社会行政法的又一构成。例如，我国1994年1月23日由国务院发布的《农村五保户供养工作条例》等等。在地方立法方面，如《上海市社会救助办法》、《上海市贫苦市民疾病医疗困难补助办法》等等。

（三）维护社会安全的社会行政法

社会安全是社会存在和联系的基本条件，它是指在一个社会中由社会公众感悟和认同的安全感。对于社会安全这个概念而言，经历了不同的认知和感悟阶段。在社会处于相对较低级的阶段，社会安全仅仅指社会公众在日常生活中不遭受人身和财产侵犯的安全状态。此一层面的社会安全实质上仅仅限于社会治安秩序方面。而在社会发展到较高阶段，社会安全则有了更加深入的内涵，这种变化如此深刻，以致于社会治安秩序中所包含的安全内容已经不在社会安全的概念之中。人们更多的从精神、自由、高质量的物质生活等方面界定社会安全。例如文化方面要保证本土文化的纯正性，使其不受外来文化的侵扰就被认为是社会安全的组成部分。在食品方面，追求食品的原生态性而克服它的人工雕作性就成了社会安全的内容。在医疗卫生方面，人们过优质健康的、高水准的生活便是社会安全的组成部分，等等。在我国政府文件中，社会安全的系统描述应当说出现在《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》中，[13]调整社会安全的部门行政法就是此一范畴的内容，2003年非典疫情的出现使我国认识到社会安全的重要性，并重新审视了社会安全的内涵,2003年制定的《突发公共卫生事件应急条例》就是我国一个比较典型和完整的社会安全行政法。2007年随着《中华人民共和国突发事件应对法》的出台，使我国的社会安全行政法上了一个新的台阶。当然，我国传统部门行政法中就不乏此类规范，例如，《中华人民共和国尘肺病防治条例》、《企业职工伤亡事故报告和处理规定》、《矿山安全监督管理办法》等等。这些规定显然是比较零散的，但它们为近年来社会安全行政法的制定奠定了基础。

（四）保障社会权益的社会行政法

社会权益是一个泛指的概念，指具有社会属性的，或归于特定社会群体，或归于社会中的个体，或归于社会公众的那些权利以及与这些权利相关的利益。通常情况下，社会权益由下列部分构成，一部分是每一个社会公众都享有的，如获得政府行政系统行政指导的权益、从政府行政系统受益的权益、接受社会教育的权益等，这一部分权益常常与公共利益的概念不大容易区分，一定程度上它是公共利益的同义语。[14]另一部分是社会个体享有的权益，如社会个体对政府提出合理化建议的权利，该项权利在民事法律中规定得较具体，其是否真正属于社会利益还需认真研究。还有一部分是特定社会人群的权益，我们知道，在任何一个社会中都有一些特殊的社会人群，例如一个社会中的少数人群、一个社会中的妇女、一个社会中的老年人、一个社会中的儿童、一个社会中的智障者、一个社会中的残疾人，等等。这些人与社会弱势群体还不是同一意义的概念，广义的弱势群体当然应当包括上述人群，但弱势群体的概念基本上达成了共识，上述社会群体作为特殊人群更为妥当，其权益必然是社会权益。上列三个范畴的权益都需要法律进行确认和保护，由此构成的行政法规范就是社会权益保护的社会行政法。例如《女职工劳动保护规定》、《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》、《残疾人保障法》，等等。

（四）解决社会问题的社会行政法[15]

社会问题是指在社会过程和社会发展中出现的困扰人们的事态或事件，这些事态或事件不能够通过一次性的政府行为或社会行动就可以得到解决，而是反复地、大规模地存在于社会过程之中。从这个定义可以看出，社会问题有两种类型，一是长期存在地、已经以一定手段解决但还在出现必须再予以解决的那些问题，这些问题可以被视为社会过程中的固有问题。时代的不同人们解决这些问题的方式方法也有所不同，正因为如此，这些问题还须在社会过程中不断地应对、不断地解决。例如生老病死问题、自然灾害问题等等。我国解决此类社会问题的社会行政法数量并不少，例如《中华人民共和国防震减灾法》、《破坏性地震应急条例》、《殡葬管理条例》等等。二是在社会进程中出现的新的不能够一次性解决的那些社会问题。这类问题与社会发展有密切关系，其发生的概率与社会发展的速率是成正比例的，即社会发展得越快此类社会问题就越多，反之，社会发展得越缓慢这类社会问题就越少。我们知道，进入二十世纪以后，随着电子信息时代的来临社会发展的速率急速增长，[16]与之相适应的便是社会问题的日益增多，如西方国家的同性恋问题、青少年犯罪问题、毒品和其他兴奋剂问题等等。我国近年来出现的农民工问题、独生子女问题、环境污染问题等等。这些问题中的一些可能在其他相关法律中已经得到了解决，但调整这些新的问题的法律都可以归入到社会生活之中，成为解决社会问题的社会行政法，例如我国近年来制定的《传染病防治法》、《血液制品管理条例》、《精神药品管理办法》、《铁路环境保护规定》、《城市流浪人员救助管理办法》等等。

上列五个范畴是社会行政法的主要构成，随着人们认识的深化和政府立法水平的提高，社会行政法的体系构成在我国还会有新的内涵。

三、我国社会行政法相对滞后之评价

我国行政法治的发展与完善是有目共睹的，自1989年《中华人民共和国行政诉讼法》颁布施行以后，相继制定了《中华人民共和国国家赔偿法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政许可法》等。国务院还制定了《全面推进依法行政实施纲要》，将有关依法行政的问题作了统一，并界定了相关的概念。与行政法总体格局的进步相比，部门行政法的发展则相对缓慢，这已经成了制约我国行政法治发展的一个因素。我们知道，无论控权理念的行政法，还是管理理念的行政法，其实质都在于使政府行政权有效行使，而行政权的有效行使必须表现在每一种权力在其部门调控中的状况，即其在部门调控中合乎规律、合乎公众利益就是完善的，反之，在其部门调控中乏力，甚至违背自然规律和社会利益的就是不完善的。然而，我国行政法治并没有在部门行政法中下最大功夫，甚至可以说部门行政法处于相对放任自流的状况之中，我国部门行政法绝大部分典则由行政系统制定就是例证。同时，社会行政法在部门行政法中又显得要滞后一些，这可以从下列方面予以佐证，一则，在我国法治实务部门编纂的部门行政法文件中，其他部门行政法的内容相对比较完备，而社会行政法几乎没有被列进去。[17]二则，在行政法教科书中其他部门行政法的概念都提到了，而社会行政法的概念还未曾出现。[18]三则，我国其他部门行政法，或者一些主要的部门行政法已经有教科书介绍本部门行政法的内容，而社会行政法还未有一部著作。[19]笔者可以对我国社会行政法的相对滞后性作出如下概括：

（一）基本概念的非正式性

社会行政法作为部门行政法之一，作为一个相对微观的法律部门，其应当符合部门法的一般要件，至少应当有一个关于这个部门法的概念，而在这个部门法的概念之下，应当有若干基本的概念。这些概念对于一个部门行政法而言是缺少不得的，笔者注意到，我国其他部门行政法都已经有了这样的概念系统，如交通行政法就有一个相对正式的定义，在这个定义之下又有若干相对较小但也是正式的定义，《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国公路法》都对这些定义作了规定。税务行政法亦是如此，例如国税、地税、税收征收管理等概念都是法律用语。一个部门法有这样的正式法律概念予以支撑必然使其法律地位明确，必然使该部门行政法具有规模，而有关当事人在其中所为的行为也必然是正式的法律行为。社会行政法作为一个大概念在我国包括宪法在内的成文法中并没有得到确立，而在这个总概念之下的下位概念即便存在也不能被上位概念所包容。正式的法律概念是指能够在宪法和其他成文法典则中找到的概念，法律典则界定了这个概念的内涵和外延，甚至描述了这个概念与其统慑之下的其他相关概念的关系，例如，《美国联邦行政程序法》就界定了政府规章、行政机关、行政命令等概念，这个相对较高的法律使政府规章成了正式的法律用语，而这样的界定为美国后来在制定政府规章中的听证行为、不当政府规章的司法审查行为提供了法律依据。我国部门行政法相对滞后的首要原因在于社会行政法概念到目前为止还是一个非正式的概念，这样的非正式性虽然为学者们研究这一问题留下了巨大空间，但总体上讲制约了社会行政法的发展。笔者认为，对社会行政法相关概念进行界定可以有下列模式：一是制定一个社会行政法的总的规则，在其中规定社会行政法的基本问题，界定相关概念；二是在每个社会行政法的行文中分门别类确立概念，如对社会福利行政法、对保障社会权益的行政法、对解决社会问题的行政法等作出概念界定。

（二）体系结构的非严整性

社会行政法作为部门行政法之一，作为一个法律部门无论我们承认与否都应当是一个客观存在。深而论之，我国行政实在法中社会行政法的立法和执法是存在的。我们说它是存在的是基于我国部门行政法的法实在而论之的，是基于我们对社会行政法从法律原理的调整对象和调控方式而论之的。我国行政机构体系中有若干部门都与社会行政法有关，例如国务院就设有劳动和社会保障部，这个部作为一个执法主体其所执行的法律至少是社会行政法的一个组成部分。还有民政部，其所进行的是民政行政管理，执行的法律是有关民政行政管理的法律规范，而其中诸多的民政法规亦是社会行政法的构成部分。例如，民政部门执行的有《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》、《军人抚恤优待条例》等等。我国医疗卫生行政机构也执行一定范围的社会行政法。宗教、科技、文化、教育等行政机构体系亦是一定范围的社会行政执法主体。上列执法主体以及所执行的社会行政法都使我们不能不得出这样的结论：即我国社会行政法的体系结构是不够严整的。一方面，没有统一的法律典则将社会行政法统一起来，更没有在宪法中确立社会行政法应有的体系结构。另一方面，一个调整特定社会事务的社会行政法也常常在规制行政事项时不够周延，以《地震预报管理条例》为例，其中有关法律责任的条款十分简单，共有4个条文，既没有列出此范畴行政责任的类型，也没有规定具体的处罚方式，对行政机关的责任则规定得更加模糊，第18条规定：“从事地震工作的专业人员违反本条例规定，擅自向社会散布地震预测意见、地震预报意见及其评审结果的，依法给予行政处分。”第19条规定：“违反本条例规定，向国（境）外提出地震预测意见的，由国务院地震工作主管部门给予警告，并可以由其所在单位根据造成的不同后果依法给予纪律处分。”这一规定反映了此社会行政法典则中几乎没有设立相应的制裁条款，这样的体系结构显然是相对滞后的。

（三）法律典则的缺位性

依本文开头对社会行政法的界定可以看出，社会行政法所规制的事项是一国社会控制的基本事项，是一国在实现治国方略中所遇到的基本问题，也是一国行政权在对社会发生作用中要应对的，是无法回避的。这样的基本问题应当有基本的法律典则对此作出规定，我国一些关键领域的部门行政管理都有一个核心典则，或若干个核心典则，而这些典则的立法权常在全国人民代表大会或其常务委员会，例如，文化行政法中的《中华人民共和国文物保护法》、税务行政法中的《中华人民共和国税收征收管理法》、土地行政法中的《中华人民共和国土地管理法》、交通行政法中的《中华人民共和国道路交通安全法》、治安行政法中的《中华人民共和国治安处罚法》等等。社会行政法象此种相对统一的、由全国人民代表大会及其常务委员会制定的统一性典则并未曾出现过，当然，分散于一些具体的部门的典则还是有的，然而，这些典则还不足以成为社会行政法的核心，以2007年制定的《中华人民共和国突发事件应对法》为例，其是社会行政法中一个相对较小范畴的东西，正如我们上面的分类，其只能算四大类中的一类，而此一类中还应当有诸多的重要典则。一个社会行政法具体范畴中的典则体系究竟应当怎样构成并没有定论，但根据《中华人民共和国立法法》对法律中位阶的规定，政府规章只有在执行行政法规、法律时才能对一些事项作出规定，即是说若没有法律层面的或者行政法规层面的某一范畴的社会行政法，政府规章层面的社会行政法就没有规制的方向、没有规制的力度、没有规制过程中相关社会关系的设定权。不幸的是，依笔者的观察，我国某一范畴中的社会行政法其典则主要是政府规章，民政部门执法的社会行政法规章数量就在80％以上，劳动和社会保障部门执行的社会行政法规章则在90％以上。法律典则的缺位对于社会行政法在我国的完善和发展而言是致命的，因为它既有可能使某一范畴的社会事务被疏于调整，又有可能使行政机关随意行使社会行政法的立法权，这两种情形在我国行政法治实践中恰恰都是存在的。就地方立法而言此种情形也是普遍存在的，地方性法规和政府规章之间的关系究竟如何处理并不十分明确，有些社会行政法应当以地方性法规的形式出现，我们却制定了相应的政府规章，例如北京、天津、重庆都制定了《见义勇为人员奖励和保护条例》，这是比较科学的，但我国有些省市这方面的立法还是以规章形式出现的。反之，有些社会行政法规制的事态尚不成熟，制定规章是较好的选择，却制定了地方性法规，如关于法律援助、就业促进等。

（四）规范创设的非针对性

进入二十一世纪后，我国在立法技术上有了长足的进步，主要表现在法律规范的创设与时代的需求越来越吻合，以2003年制定的《突发公共卫生事件应急条例》为例，该条例就是在非典流行中，疫情控制非常紧迫的情势下制定出来的，其中的内容有非常明显的时代属性，针对性是比较强的。例如，第19条规定：“国家建立突发事件应急报告制度。国务院卫生行政主管部门制定突发事件应急报告规范，建立重大、紧急疫情信息报告系统。有下列情形之一的，省、自治区、直辖市人民政府应当在接到报告1小时内，向国务院卫生行政主管部门报告：（一）发生或者可能发生传染病暴发、流行的；（二）发生或者发现不明原因的群体性疾病的；（三）发生传染病菌种、毒种丢失的；（四）发生或者可能发生重大食物和职业中毒事件的。国务院卫生行政主管部门对可能造成重大社会影响的突发事件，应当立即向国务院报告。”法与时代的关系既是一个法律哲学问题，又是一个法治实践问题，“现在，让我们简略地考究一下立法的目的和本质，它所包含的事实，它所运用的手段，以及关于什么样的能力才可以成为审判组织的基础的问题。立法的目的是维护道德秩序和以特有的形式增进这种秩序。立法要把各种特殊的社会事实，即非正常的、进步的或落后的事实，换言之，要把道德的或非道德的，最能受到赞扬或指责的行为统统包括进去。因此，立法分为彼此互有区别的两个部分：消极的和积极的立法，或处罚性和奖励性的立法。这种区分使它具有为恐惧和希望所制约的双重性质：一方面，它作为恶德的障碍物出现，另一方面，又作为善德的鼓励和培养手段出现。”[20]由此可见，法的制定从总体上讲是一个普遍性的行为，但法对其调整的社会事态的应对却是具体的，是一个特殊的、个别的事物。而这种特殊性和个别性要求每一个法律规则的制定都要有针对性。我国社会行政立法从整体上讲，其针对性还是非常不够的。如民生领域的劳动保护、民主管理、就业促进、健康等方面的立法都是比较欠缺的。还如，我国公众近年来十分关心国民财富的公平分配问题，某种程度上讲这已成为我国一个非常严肃的社会问题，然而，我们并没有制定出针对这一问题的社会行政法，而在一些发达国家，这样的立法是存在的，而且其根据社会过程的实际状况而制定。[21]

四、我国社会行政法的完善对策

社会行政法的迅猛发展是当今法治发达国家法律发展的一个趋势。当然，在社会行政法某些范畴问题上还存在一些争议，例如，美国和英国对于国家制定《济贫法》解决社会贫困阶层问题的社会行政法就存在两种截然不同的论点，一种论点认为，社会过程本应是一个由自然因素决定和制约的过程，政府不应在其中通过外力作一些事情，如有人就批评英国的《济贫法》是一部臭名昭著的法律，其认为对贫者的救助应当完全归于社会，若社会成员愿意施救即是他们的良知，而不是他们的义务；若不愿意救助穷者亦不能诉求法律，因为他们不应享有这样的权利，或者至少这些权利不是法律上的权利。[22]在笔者看来这个论点的哲学基础是值得重视的。另一种论点认为，社会是一个有机体，富人与穷人共同处于这一统一体中，而政府则是这一统一体的舵手，因此，其有义务让富人拿出一部分财富救助穷人，而政府在这个救助与被救助的过程中应当起主导作用和积极作用。言下之意，社会救助既是政府的一项社会义务，也是其一项法律义务，被救助者有权利诉诸法律。上列争论表面看是一个问题中的不同论点和认识，但其对社会行政法的发展具有决定性的指导意义。我们若将上述论点演绎到社会行政法完善中来就是政府要么消极地对待社会行政法的发展和完善，要么采取积极态度制定一些社会行政法。我国长期以来在立法格局上采取的政府推动的模式，即由政府部门根据社会的情势决定某些部门法的制定与否。在我国2003年提出构建社会主义和谐社会的方略以后，政府对社会问题的关注便是责无旁贷的，这既符合我国的传统，又非常有利于和谐社会构建中的高效率。那么，我们究竟如何使社会行政法予以完善呢？笔者试从下列方面予以设想：

（一）合理分配社会行政法的立法权

在现代社会中，行政权力的界限已经不象以前那样清晰了，换言之，权力分立的理论与实践已经存在严重危机，这个危机在二十世纪初美国学者古德诺就给予了留意，并从理论上进行了论证和预测。[23]事实上，即便是在三权分立国家，行政权不是总统和行政部门绝对享有的，立法权也不是国会独占的。这种权力行使的模糊性在我国也有所体现，而在我国这种模糊性的直接结果就是立法权以外的权力对国家立法权的无端占有。当然，此种趋势是由一定的经济、政治、技术因素决定的，甚至是不以人的意志为转移的。进一步讲，立法权的模糊性可能有利于立法对社会调控的适应性，例如，国务院享有制定行政法规的权力便可以使诸多行政事务有章可循而不待立法机关设计。然而，无论如何，立法权必须归于立法机关的控制之下，基于这个基本理念，2000年我国制定了《中华人民共和国立法法》，以法对我国立法权作了具有时代精神的规定。一方面，允许最高立法机关以外的其他国家机关制定行政法规范，或地方行政法规范，另一方面，重要的立法权必须集中在最高立法机关手中，这就是我们所说的法律保留原则。《立法法》上列两个进路基本上使我国行政立法权明确化了。但是，在行政法治实践中情况则要复杂得多，一些本该由最高立法机关制定的行政法规范有时被一些低层机关制定，以下位法的形态出现。社会行政法比例中行政机关制定总量偏大就是例证。鉴于此，笔者认为有必要合理分配社会行政法的立法权，例如，五个范畴的社会行政法都应当有一个基本法，规定此一范畴社会行政管理的基本事项。可以由国务院制定每一个具体范畴的行政法规作为上位法的实施细则，其他具体事项则可以由政府部门制定规章，或者由地方制定地方性法规或地方政府规章。地方制定有关适合本地特色的具体社会行政法是有优势的，例如，湖南省在1987年就制定了《农村五保户供养办法》,1994年就制定了《城市流浪乞讨人员收容遣送条例》等。社会行政法立法权的合理划分是我国社会行政法完善的基础条件。地方在社会行政法制定上的立法权问题是值得研究的，这中间有一个价值取向问题，即是说，可以有两个不同的价值选择：第一个是尽量提高社会行政法的立法权，如社会行政法大多由中央立法行使，这个价值取向的理论根据是社会行政法本身是法律位阶相对较高的行政法，诸多社会行政法与宪法规范有直接的关联性；第二个是适当下移社会行政法的立法权，有限拓宽地方在社会行政法中的立法权，这个价值选择的理论依据是社会问题本身就带有地方性和区域性，由地方解决可能更加妥当一些，上列两个价值选择究竟哪个更理性、哪个更可行，恐怕是需要研究的，甚至国家应当作出一个立法上的价值导向。

（二）依法确立社会行政法的法治原则

科特威尔指出：“制定新法的机构必须具有权威性，也就是有一定威信性的。在西方典型的民主制度中，立法比其它调整的形式更有权威性。立法机构的民主授权为实现改革的某种行为提供一种合法性。除立法机关外，次一级的权威性表现为行政命令、管理机构的决定和法院判决。应该指出：对于法院来说，一般并不是缺乏必要的权威性，而是作为政策制定机构的合法性。”[24]该论表明法律的制定过程本身就是国家权威在调控社会事态中的体现。社会行政法制定尤其社会行政法的内容更应当体现国家机关的立法权威和管理权威。在笔者看来，这些权威必须以确立法律原则的形式展现于立法过程和法的内容之中。目前我国社会行政法制定的随意性相对较大，一些地方常常用政府规范性文件的形式解决社会问题，并且使解决的方式、方法成为反复适用的规则，[25]此类社会行政法规范实质上既破坏了法制的统一，又没有能够从根本上解决社会问题。在我国社会行政法还处于起步阶段的情况下，国家应当尽快依法确立社会行政法的法治原则，这些原则应当从两个方面考虑，一是从社会行政法制定过程来考虑。即通过法治原则对社会行政法的制定程序作出规定。二是从社会行政法实体上应当追求的价值目标上考虑。即对任何一个机关制定社会行政法时实体上作出原则性规定。《中华人民共和国宪法》在“公民基本权利和义务”一章中的基本条款可以直接成为法治原则。同时中央有关社会控制和社会过程的文件精神亦可以作为社会行政法的原则。地方立法能否确立社会行政法的原则是值得探讨的，从立法法所确立的法制统一原则出发，应当说社会行政法总的立法原则应当由中央层面的立法确立，而目前地方立法还是确立了一系列有关社会行政法的立法原则，当然，这些原则的适应范围仅仅适用于该法规所调整的领域。

（三）适度选择社会行政法的侧重点

“严格说来，法律的首要和主要的目的是公共幸福的安排。但是，安排有利于公共幸福的事务，乃是整个社会或代表整个社会的某一个个人的任务。因此，法律的公布乃是整个社会或负有保护公共幸福之责的政治人的事情。这里象其他任何的情况一样，公布目的的人也就是公布用以达到目的的手段的人。”[26]从普遍意义上讲，法律的主要目的或首要目的是对公共幸福的安排。但是，法律在安排公共幸福时并不是无所选择的。社会行政法的制定更应当如此，因为社会行政法是积极行政法的范畴，一个社会中的社会事务和社会问题常常是方方面面的。其中每一个问题对社会过程的制约程度亦是有所不同的，那么，社会行政法制定中如何分清轻重缓急就是一个不能回避的问题。以我国社会行政法的发展为例，二十世纪五十年代我国在建国初期所要解决的社会问题主要是社会安全和社会公众的最低生活保障，[27]而改革开放以后，面临的主要社会问题在于拨乱反正，社会行政法是重构新的社会过程和社会秩序，社会行政法以经济调整为核心。而1992年推行市场经济以后，社会竞争机制被普遍引入，竞争必然意味着社会过程中既有成功者，又有失意者，社会行政法的功能就在于对社会结构的调整，以实现宪法规定的社会平等。2001年我国加入世贸组织以后，社会过程中面临诸多具有全球格局的社会问题，社会行政法的侧重点又有了新的内涵。我们认为，在目前我国社会行政法正在发展阶段适当的选择是必须的。近年来，公众关注的平安建设、社会机会均等等就应当成为社会行政法的侧重点。广义上讲，社会行政法的侧重点除了体现在社会行政法的立法中外，还体现在社会行政法的执法中，即是说，政府行政系统在社会行政法的执法中应当有所选择。这其中的原因在于社会行政执法是主动执法，要求行政机关必须主动为之。显然，主动执法的社会行政法不待当事人的请求而为之，即有关社会行政执法的行政行为是在行政相对人没有请求和行政事态没有发生的情况下而实施的，那么，究竟实施哪些内容就是社会行政执法主体选择的问题。因为这样的执法是否实施都不会带来行政相对人的诉求。

（四）相对集中社会行政法的执法主体

关于法律的执行丹宁勋爵有这样一段精辟的论述：“我认为，执行国家法律是大都市警察局长的职责，就象它是任何一位警察局长的职责一样。他应当采取行动派他手下的人出去侦察出犯罪行为，以保证公民在和平的环境下从事他们的活动。他必须决定是否对涉嫌者进行起诉，如果有这种必要，就应由他本人或在他的监督下这样做。但是，在做所有这些事情的时候，他应该忠实地依法行事，而不听命于任何人。即使是王国政府的大臣也不能命令他一定要或一定不要对这个地方或那个地方进行监视，对这个人或那个人进行起诉。也没有哪个警方的权力机构可以在上述事情上左右他，他的职责是执行法律，他所遵从的东西是法律，并且仅仅是法律。”[28]在笔者看来，丹宁强调执法中的主体负责和相应的责任制，即法律执行对于法律主体而言具有一定的排他性，当一个执法主体取得了某一领域的执法主体资格后其就对其他主体具有排他性，有时，他必须负起认真、忠实执行法律的责任。由此可见，某一领域中执法主体资格的确定是有效执法的前提。社会行政执法现在面临的根本问题就是执法主体的分散性，我国除了劳动和社会保障行政机关、民政行政机关具有明确的社会行政法执法身份外，还有近十个行政机关亦为社会行政法的执法主体，这可能有一定的好处，但从根本上讲弊大于利。在我国实行综合执法和相对集中行政处罚权的试验中，已经取得了一定的成功，社会行政执法的主体亦应当相对集中。就我国行政机构体系的历史而言，似乎劳动和社会保障部门、民政部门的社会行政执法权无法予以合并，或取消其中一个。然而，针对一定的社会行政事务，二机构相对集中还是有可能的。其他仅具有一些细小方面的社会行政执法主体的身份便可以变更一下，如可以将社会安全的社会执法不要分散到卫生、文化、食品等行政机构中去。相对集中社会行政执法主体身份是加强社会行政执法负责制的必然选择，这其中的诸多问题还可以进一步探讨。




【作者简介】
张淑芳，华东师范大学教授，博士生导师。


【注释】
[1] 郑成思主编：《知识产权法教程》，法律出版社1993年版，第1页。但知识产权这一概念在民法学界尤其是知识产权法学界一直没有形成较为统一的定义，几乎是任何一本知识产权著作或者教材都有各自的定义，例如，有谓“知识产权是指自然人或法人对自然人通过智力劳动创造的智力成果，依法确认并享有的权利”，参见李顺德主编：《知识产权公共教程》，中国人事出版社2007年版，第14页；有谓“知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称”，参见刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2003年版，第4页；有谓“知识产权是指自然人、法人和其他组织依法对其在科学技术和文学艺术等领域的智力劳动创造成果和工商业领域的识别性标记与成果所享有的法定权利”，参见蒋坡主编：《知识产权法案例教程》，法律出版社2006年版，第5页；有谓“知识产权是指权利人对其发明、作品等智力成果和商标等工商业标志享有的独占性的、排他性的权利”，参见刘凯湘：《民法总论》，北京大学出版社2006年版，第79页；有谓“知识产权是民事主体对其创造性的智力成果依法享有的专有权利”，参见彭万林主编：《民法学》（2007年修订版），中国政法大学出版社2007年版，第395页；等等，不一而足。
[2] 参见王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第129页。
[3] 参见李顺德主编：《知识产权公共教程》，中国人事出版社2007年版，第23页。
[4] 蒋坡主编：《知识产权管理》，知识产权出版社2007年版，第7页。
[5] 刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2003年版，第35页。
[6] 从广义上理解，侵犯著作权的行为还包括侵害他人依法享有的著作邻接权的行为。参见黄勤南主编：《知识产权法》，中央广播电视大学出版社2003年版，第323页。
[7] 当然，我国《著作权法》还专节规定了“权利的限制”，包括著作权的合理使用制度和法定许可制度，详细参见《著作权法》第22条和第23条规定，这些行为均不构成侵害著作权行为，亦即不具备行为之违法性。
[8] 杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年版，第390页。杨立新教授在本书中同时认为，侵害著作财产权不会造成精神利益的损害，因为在侵害著作权中，如果造成了精神利益的损害，那是对著作权中的著作人身权的损害而不是对其财产权的损害。笔者对此不敢苟同，因为人的精神利益是否受到损害，不是由著作权的法定权利种类决定的，而是由受害人的实际损失种类决定的。不仅在著作权法律中如此，在其他权利领域亦如此。学界关于精神损害是否适用于财产侵权或者违反合同行为的讨论，应着眼于法律对某种类型的权利受损或者侵权、违约行为带来的当事人精神利益损害是否应给予精神损害赔偿，而不应纠缠于权利种类，也不应纠缠于侵权或者违约种类。不能说侵害人身权就有精神利益受损而侵害财产权或者遭受违约损害即无精神利益损害。就著作权侵权而言，我们的研究也不应着眼于侵犯著作财产权是否带来精神利益的损害，而应着眼于当精神利益受到损害时是否给予赔偿以及如何给予赔偿的问题。事实上，精神利益是否受到损害，显然不是权利种类或者侵权、违约等违反法定和约定行为种类所能确定的，说的通俗一点，精神利益是否有损害，这完全是当事人的一个主观感觉和客观表现问题，这完全是一个事实判断问题，法律不应对此强行作出价值判断。总而言之，立法应当解决的关键问题应当是，当精神利益受到损害时是否应给予精神损害赔偿以及赔偿技术的问题。
[9] 详细论述参见杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年版，第390—392页。
[10] 刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2003年版，第142页。
[11] 需要指出，那种因违反著作权合同而未向著作权人支付报酬的，属于违约行为，不属于侵犯著作权的行为。对于违约行为，适用违约的民事责任。参见刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2003年版，第143页。
[12] 我国《民法通则》第118条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权，发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”。我国《著作权法》第46条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……”这是“消除影响”、“赔礼道歉”民事责任形式的法律依据。