重新认识“不可抗力”
发布日期：2004-06-29 文章来源： 互联网
内容提要：不可抗力条款是民商法中一个极普通的免责条款，但笔者分析认为目前立法和教科书对其定义均存在不准确的问题。而正因为不可抗力事件法律无法具体规定，加上“不可抗力”概念的不准确，“不可抗力”条款在适用中存在种种误区。笔者建议应重新认识“不可抗力”，以明确其完整的立法本意，并提出现阶段完善“不可抗力”条款的建议，以减少条款订立后可能留下的隐患。
关键词：不可抗力 概念 误区
“不可抗力”条款是民商法中一个极普通的免责条款，即使是一个非法律专业人士，只要从事民商行为，也会经常接触到“不可抗力”。然而这一极普通的条款由于其定义的不准确，在法律实践中却经常让当事人与法律工作者无所适从、难以操作，笔者觉得有必要重新认识“不可抗力”。
一、“不可抗力”概念不准确。
翻开众多的教科书，对于“不可抗力”多有类似如下的解释：“不可抗力（Force Majeure）又称人力不可抗拒。所谓不可抗力是指在合同签订以后，不是由于订约的任何一方当事人的过失或疏忽，而是由于发生了当事人既不能预见，又无法事先采取预防措施的意外事故。因不可抗力致使不能履行或不能如期履行合同，该当事人据此免除其履行合同的责任或允许其延期履行合同。” 这将“不可抗力”定义为当事人不能预见、无法避免、无法预防的意外事件。不可抗力是合同违约的免责理由，意外事件如构成不可抗力事件，则当事人可以免责。
然而，这一概念的不准确在于没有提供可操作性的判断构成不可抗力的意外事件的标准。虽然不可抗力的定义中，意外事件前加了“不能预见、无法避免、无法预防”的限制语，但仔细推敲一下就会发现，这些限制语如出一辙。“意外”是指意料之外，令人措手不及。一个事件如果“可以预见”则构不成“意外”；若“可以避免”或“可以预防”则在人们的掌控之中，亦不会令人措手不及，也就不会在人的意料之外，同样不构成意外事件。也就是说如此定义的结果，让人在实际操作中得出“不可抗力”事件与意外事件基本等同的结论，易错误地认为只要发生了意外事件就构成“不可抗力”，就可以寻求合同违约的免责。
如果说教科书中所下的定义是有缺陷的，那么立法中对“不可抗力”的定义也同样存在不准确的问题。
《民法通则》第一百五十三条规定：本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况 .《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款重申了这个定义 .立法中将“不可抗力”视为一种“客观情况”，即一种法律上的“事件或状态” .因为状态是一种持续的过程，而“不可抗力”是合同签订后发生的，可见，立法中认定的“不可抗力”多是表现为一种“客观情况”，可以理解为“不可抗力”是一种事件，即不可抗力是一种不能预见、不能避免并不能克服的事件。这一定义同样无法将“不可抗力”事件与“意外事件”区分开来。因为一个事件如果“可以预见”就不为“意外”，如果“可以避免”就成不了“意外”。立法中的定义似乎在“不能克服”上比教科书要进步，但细细琢磨，会发现这个限制仍不能体现“不可抗力”本意。因为“不能克服”是说明事件的结果，如果事件发生后在合同履行期内能够“克服”而不会影响合同的履行，除非合同当事人不愿去“克服”，否则无需将其列为“不可抗力”而寻求什么免责了；如果事件的发生在合同履行期内“不能克服”而影响合同的履行，这个不能预见、不能避免的事件必然是“意外事件”。所以，将“不可抗力”定义为，不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，实际上是将“不可抗力”定义为“会影响合同履行的”意外事件。
总之，无论是将“不可抗力”定义为意外事件，还是将其定义为“会影响合同履行”的意外事件，这显然都无法帮助我们在法律实践中判断何为“不可抗力”事件。没有人会同意，只要有影响合同履行的意外事件发生，均可作为“不可抗力”而免责。如果那样，必然破坏合同的严肃性和约束力。
二“不可抗力”事件的不确定性。
“不可抗力”事件究竟包括哪些？这在我国的法律及笔者所了解的公约、外国国家法律均未见明确规定。笔者据此认为，“不可抗力”事件的构成并非法定。
而众多的教科书及文章中均对“不可抗力”的构成作类似如下的说明：“不可抗力事件包括两种情况：一种是自然原因引起的如水灾、风灾、旱灾、大雪、地震等；另一种是社会原因引起的，如战争、罢工、政府封锁禁运等。”
这类学理解释存在两个致命的缺陷，一是不准确，二是不全面。不准确体现在无法正确地引导人们对具体情况进行判断。比如火灾，一般情况下企业遭受火灾，丧失履约能力，通常视为不可抗力。但如果该火灾的发生是由于企业管理上的漏洞造成的，则火灾只能视为意外事件，而不能作为不可抗力来寻求免责。否则等于将一方的管理经营风险通过不可抗力转嫁给另一个当事人承担。再有，以社会现象中的罢工为例，罢工如果可以笼统地成为具有免责效力的“不可抗力”事件，则任何一个将要违约的当事人企业只要有意识地安排职工进行“罢工”就可以逃避违约责任了。构成不可抗力的罢工应准确地定义其为行业罢工或社会性的罢工而非当事人企业的员工罢工。否则又是将一方当事人的经营管理风险通过不可抗力条款转嫁给另一方了。这违背了不可抗力条款设立的本意。学理解释的不全面体现在，构成不可抗力事件的自然因素和社会因素是多种多样的，根据不同的案件，其表现形式具有多样性，气温、水温、赤潮、流星、太阳黑子爆发、政府新出台的法律、新的市政规划、新的外汇管制都可能成为某类合同的“不可抗力”事件。学理的简单解释不可避免地挂一漏万。
正因为“不可抗力”的构成并非法定，学理解释又存在不准确和不全面的缺陷，使得“不可抗力”之构成在实践中尤其显得不确定。加上现有“不可抗力”概念的不准确，必然使得“不可抗力”条款的签订存在不可预测性。许多合同的签订在这个条款时，就埋下了可能发生争议的隐患。
三、“不可抗力”适用的误区。
“不可抗力”定义的不准确，“不可抗力” 构成的不确定，在司法实践中具体运用“不可抗力”时存在诸多误区，笔者列举一二说明。
（一） 误区之一，过错责任原则阴影之下误用“不可抗力”。
在违约责任的追究上，两大法系采取不同的归责原则，大陆法采取过错（或过失）责任原则，英美法采取无过错（或无过失）责任原则。也就是说，按大陆法的解释，合同债务人只有当存在着可归责于他的过错时，才承担违约责任 .而英美法则认为只要有违约事实，无论当事人是否存在过错均要承担违约责任，即适用无过错责任原则（或严格责任原则）。
中国在旧的三部合同法并存的时期，对违约责任多适用过错责任原则，如《中华人民共和国经济合同法》第三十二条规定，“由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任，如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任”。适用过错责任原则，这就意味着要追究违约责任，除了要有违约事实，还要有违约方存在主观上的过错（故意或过失）。这一原则之下，非当事人引起的意外事件都可能成为违约方证明自己无过错的有利依据，自然地将意外事件视为“不可抗力”而寻求免责。例如，一个生产商在生产过程中，其所在的小区停电三天导致其无法按期交货，其以停电为不可抗力的意外事件为由，证明非自己的主观过错导致违约，而不承担违约责任。在过错责任原则之下，不可抗力被简单地等同于非当事人引起的意外事件。
在法律未对“不可抗力”准确定义并确定客观的衡量标准的现状下，长期以来适用过错责任原则使人们形成了意外事件即为“不可抗力”事件的习惯认识。以致今天，新的合同法已改用严格责任原则，但人们还是习惯地将意外事件理所当然地视为“不可抗力”。而实际上，同样是上文介绍的小区停电导致违约事件，该违约固然不是由于当事人主观故意造成的，但在严格责任原则下，除非合同专门约定，否则违约方是不能将停电事件当然地视为不可抗力而寻求免责的。
（二） 误区之二，制定缺乏预见性的“不可抗力”条款。
如上分析可知，法律并未对哪些事件构成“不可抗力”事件作出具体规定，学理的解释既不准确又不全面。而在实践中，人们在订立合同条款时常常误以为“不可抗力”是一个准确清晰的法律概念，对“不可抗力”条款的制定十分不具体，从而不具有可预见性，留下可能发生纠纷的隐患。
合同中的不可抗力条款常常制定得十分简单，类似于“因不可抗力导致履约能力受到影响或破坏，致使合同无法正常履行，不承担违约的法律责任。”这类合同条款看似满足了法律的要求，但其实如此订立的条款没有实际意义。因为这种简单的“不可抗力”条款没有任何的具体可操作的内容，其没有对该合同中哪些事件构成不可抗力作出规定，一旦发生意外事件，是否构成不可抗力必是双方争议的事实，在法律概念又不明确的情况下，该争议就取决于法官或仲裁员的判断。合同是当事人之间的法律，如果当事人制定了合同条款（约束自己的法律）却无法预期自己的行为是否需要承担责任，则这一条款就形同虚设。因为即使不制定这一条款，发生了影响合同履行的意外事件，也是同样要由法官或仲裁员来判断其是否构成不可抗力的。
（三） 误区之三，将商业风险与“不可抗力”混同。
由于“不可抗力”定义的不准确，使得许多情况下，合同当事人将本应由自己承担的商业风险也视为“不可抗力”，把风险责任不公平地转嫁给对方。
如黑客攻击网站或网络服务公司的服务器，致使网民在网站、服务器上存放的信息丢失或网站无法向网民提供正常的有偿服务。在今天，网站或服务商通常是出来声明网站被黑的情况，由于技术上的原因，网站被黑属于非网络公司主观努力所能避免或制止的问题。于是人们便将其视为法律上的“不可抗力”，从而免除网站或服务商应当承担的违约责任。网民们则在痛骂黑客之后，对网站或服务商也多抱有同情而自认倒霉。而如果仔细分析这类案件，大家就会发现《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第十条明确规定，“互连单位、接入单位及使用计算机信息网络国际互联网的法人和其他组织应当履行下列安全保护职责：负责本网络的安全保护管理工作，建立健全安全保护管理制度；落实安全保护技术措施，保障本网络的运行安全和信息安全”。如此看来，“保障本网络的运行安全和信息安全”是网络服务商和接入商的法定义务。而网络运行存在被黑客攻击的风险更是网络上众所周知的事实，网络安全技术的发展，尽管由于受到客观条件的影响而存在不足之处，但其应该能有效减轻甚至避免黑客攻击所能造成的恶果。既有法定义务在先，又有可预见的常识，黑客攻击网站的行为就不应该属于“不可预见、不可避免、不能克服”的不可抗力，而只是网站必须提前预防（比如数据的及时备份等）的一种经营风险。对“不可抗力”概念的不正确认识，导致将商业经营风险不公平地转嫁给无辜的合同相对人。这种作法如同生产商以情势变更原材料涨价为由拒绝按原约定履行合同，还将原材料涨价作为可免责的不可抗力事件看待。将本应由自己承担的商业风险，利用含糊不清的“不可抗力”概念让相对方去承担损失。
四、应重新认识“不可抗力”。
正因为“不可抗力”定义的不准确，导致不可抗力在司法实践中存在种种的误区，因此，笔者以为有必要重新定义“不可抗力”，重新认识“不可抗力”，还“不可抗力”本来的面目，明确其最初的立法本意。
“不可抗力”概念并非中国司法界独创的概念，与之相关联的概念有许多，在弄清“不可抗力”立法本意之前，我们可以先了解其他国家或公约、惯例对此的相关规定。
在英美法中与“不可抗力”相应的概念是“合同落空”，是指“在合同成立之后，非由于当事人自身的过失，而是由于事后发生的意外情况而使当事人在订约时所谋求的商业目标受到挫折。在这种情况下，对于未履行的合同义务，当事人得予免除责任 ”。这个概念强调的是，意外事件发生后，当事人原先期待的商业目的无法实现的情况下的免责。
而大陆法中则有一个相类似的“情势变迁”概念，是指“法律关系成立之后，作为该项法律关系的基础的情事，由于不可归责于当事人的原因，发生了非当初所能预料得到的变化，如果仍然坚持原来的法律效力，将会产生显失公平的结果，有背于诚实信用的原则，因此，应当对原来的法律效力作相应的变更（如增加或减少履行的义务，或解除合同等） ”。这个概念则认为，非当事人原因导致的意外事件发生后，继续履行原有的合同法律关系，势必对当事人不公平，因此可以终止原有的法律关系并且免责。
《联合国国际货物销售合同公约》对类似于“不可抗力”的违约责任免除，使用的是“某种非他所能控制的障碍”，公约第七十九条规定，“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同能考虑到或能避免或克服它或它的后果。” 这一概念强调的仍是因不能预期、不能避免或克服的障碍，致使合同不能履行时的免责。
还有，《国际商事合同通则》也同样使用的是不可抗力的概念，按照《国际商事合同通则》第7.1.7条规定，“不可抗力需具备四个条件：A.非该方当事人所能控制的障碍所致；B.无法合理地预见；C.无法合理地避免；D.无法克服该障碍及其影响 ”。
从以上不同法系和公约、惯例对“不可抗力”相类似的法律概念的定义，我们可以从中探究“不可抗力”这一免责概念的立法本意。“不可抗力”概念应包含以下四方面内容：首先，前提条件是发生了非当事人可以预见、可以避免、可以克服的意外事件；其次，该意外事件的发生影响合同的履行；再次，如果仍然坚持履行原来的合同，将会产生显失公平的结果，有背于诚实信用的原则；最后，为了公平的目的，对意外事件的承受方不能履行合同给予免责。
这样看来，无论是教科书中将“不可抗力”定义为当事人不能预见、无法避免、无法预防的意外事件，还是我国的《民法通则》、《合同法》将“不可抗力”定义为不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，都没有完整地表达这一概念的含义，即这种意外事件的出现，若继续要求事件的承受方履行合同义务将会产生显失公平的结果，有背于诚实信用。
因此，笔者以为，“不可抗力”是指一种使得继续履行合同约定必然对事件承受方极为不公平而有背于诚实信用原则的意外事件。这一定义首先肯定“不可抗力”是一种意外事件；其次意外事件的发生后，继续要求意外事件的承受方根据合同依约履行，会造成显失公平，有背于诚实信用。
五、正确使用“不可抗力”条款。
在法律对“不可抗力”概念没有进行修改之前，要避免由于其定义的不准确和构成的不确定给合同订立留下隐患，笔者认为可以在不可抗力条款的订立方式上予以考虑。
目前不可抗力条款的订立方式主要有以下三种：一是概括式规定，即在合同中不具体规定不可抗力事故的种类而是作笼统的规定，如“由于人力不可抗拒事故影响不能履行本合同的当事人一方，可不负有违约责任。但应立即以电传或传真通知对方”。一是列举式，即逐一订明不可抗力事件的种类。如“由于战争、地震、水灾、火灾、暴风雪的原因而不能履行合同或延迟履行合同的一方不负有违约责任。”还有一种是综合式，即将概括式和列举式合并在一起，如“由于战争、地震、水灾、火灾、暴风雪或其他不可抗力原因而不能履行合同的一方不负有违约责任”。
笔者以为可将综合式的“不可抗力”条款进一步完善，以减少合同订立后可能留下的隐患。比如规定为“由于战争、地震、水灾、火灾、暴风雪（根据当事人具体情况还可以列举其他事件）或其他意外事件的发生，继续履行合同必然对事件承受方极为不公平而有背于诚实信用原则的，合同不能履行或不能完全履行的情况下，不追究事件承受方的违约责任”。类似这样的条款，可以让“不可抗力”条款具有可预见性，消除合同订立过程中可能出现的隐患。
