一元主义还是多元主义？
发布日期：2004-07-15 文章来源： 互联网
[内容摘要]：侵权行为法的归责原则体系应当实行一元主义，即过错责任原则。过错推定是过错原则在举证责任方式上的变化，仍属过错责任原则范畴；无过错责任原则在理念上与侵权行为法相冲突，故用特别法的方式规定较为合适；公平责任原则貌似公平，实为平均主义，根本不能和过错责任原则并列而成为一项归责原则。
[关键词]：归责原则体系、过错责任原则、无过错原则、公平责任原则
一 引言
归责，即责任的归属。归责原则，是指确定责任归属的所依据的准则。归责原则在侵权行为法中占据是否重要的地位，它贯穿于整个侵权行为法之中并对各个侵权法规范起着统帅作用的立法指导方针。
关于侵权行为法的归责原则，理论界有不同认识。有人认为只有过错责任原则是，有人认为是过错责任原则和无过错原则，有人认为是过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则，有人认为除了上述三者还应该有公平责任原则。[1]总之是学说纷纷，莫衷一是。笔者将只认为有过错责任原则的看法称为“一元主义”，将后几种称为“多元主义”。
理论上对侵权行为法归责原则认识的不统一，不仅影响了学术界对侵权行为法理解掌握的深度，还给实践造成了一定的混乱。于是，笔者不揣浅陋，特撰此文，以求对大家理解侵权行为法的归责原则有所裨益。
二 过错推定能独立于过错责任原则？
过错推定，指推定行为人有过错。即若受害人能证明其所受损害由行为人所致，而行为人不能证明自己没有过错，法律就认为行为人有过错，进而行为人就要承担责任。
一般认为，过错推定理论是由17世纪法国的让。多马创立的，但在19世纪上半期，过错推定在司法实践中长期处于休眠状态。因为在资本主义急骤上升的这一段时期里，个人主义自由主义思想极盛，贯穿在过错责任原则中的主导思想是限制加害人的责任以鼓励人们的进取心，显然过错推定所代表的受害人保护主义及其强行规责主义同这一时期法律秩序的主导思想格格不入。但从19世纪后期资本主义工业革命后，经济活动剧增，工业灾难等意外事故频繁发生，加强对受害人保护的呼声日益高涨，过错推定原则才逐渐转为兴奋状态。
从过错推定的历史我们可以发现，适用过错推定是现代工业社会各种事故与日俱增的情势下法律所采取的对策。过错原则之所以不能适用社会的发展，就在于其让受害人证明加害人有过错，而在事实上这是很不容易的。过错推定就把证据法上的规则-举证责任的倒置-引入民事责任领域，让加害人证明自己没有过错，从而达到保护受害人的目的。它与过错责任的“限制加害人的责任，保障其行为自由”思想是有区别的，但区别也仅在举证责任方面，别无他径，仅此而已。
大陆法的过错推定在英美法为事实自证。在通常情况下，过失诉讼中的原告人必须证明被告人的过失[2].但是，在现代社会的许多事故中，原告人很难充分证明被告人的过失。于是，英国法院便创造了事实自证规则，即在缺乏充分证明的情况下让事实自己说话，这时举证责任转向被告，他必须证明没有他的过失事故也会发生。根据英国判例法，事实自证必须具备三个条件：1 按照事务常规，若无过失存在，原告人所受的损害便不会发生；2 业经证实的事实必须指向被告人的过失；3 在运用事实自证之前，法院根据已有事实尚不能决定过失问题。不过，在英国法上，事实自证只是一种证据法则，是对于“原告应负举证之责”这一原则的例外。[3]
推定是指凭借表面事实，暂且来认定另一事实之存在或不存在。那么此认定就具有表见性、权宜性、假设性。表见性之事实，与真正之事实未必相符；权宜性之认定，与终局之认定未必相符；假设性之认定，假设倘如不实认定随之更改。[4]因此，推定可以用反证来推翻。如果加害人能通过一定的证据证明自己对损害的发生并无过错，那么他就不承担责任。
由此可见，在过错推定原则下，行为人承担责任的前提是其有过错。构成要件与过错责任原则一样：行为人实施了不法行为、受害人受到损害、行为人的不法行为与受害人的损害之间有因果关系，行为人有过错。[5]不同的是谁对行为人的过错承担举证责任。而与另一个保护受害人的无过错责任原则相比，过错推定与其相差甚远：无过错原则无需行为人有过错，只要损害结果发生了，行为人就要予以赔偿，通俗地说，无过错责任原则是“因为你有钱，所有要你赔”；而过错推定却是“因为你有过错，所有要你赔”-和过错责任原则一样。
过错推定实际上是过错原则的发展，[6]因为过错推定以确定过错为目的，在责任的构成要件上与过错责任原则一样，均以过错为确定责任的最终依据。因此，过错推定仍保持了传统过错原则所有具有的制裁、教育、预防、确定行为标准等价值和功能，它并没有脱离过错原则的轨道，因而不能成为侵权行为法的一项独立的规责原则。
有学者主张用过错规定原则取代无过错原则。他认为，世界各国的民法对无过错责任都附有免责事由，如受害人的故意、不可抗力，这表明并非所有行为人无过错的情况都要承担责任，这与“无过错”的名称就存在着矛盾。还有，无过错指不考虑行为人的过错并不意味着行为人就没有过错，在大多数的情况下，行为人是有过错的。因此用过错责任也能让他们承担责任。可以这么说，无论在目的上、功能上还是在规范形式和方法上，无过错责任同过错推定没有分歧。尤其是考虑到现代科学的进步以及过错标准的客观化，高度危险来源致人损坏等情况，完全可以归咎于经营人或行为人的过错。所以，把这一类“无过错”责任纳入过错责任的范畴，不但不会抹煞它们在保护受害人方面的长处，而且可以克服它们在理论上和实践上的不足之处，使民事责任立法体系臻于和谐完善。这样在我国民法上，可以建立两种过错推定：1 一般的过错推定。它可以规定，凡是给他人人身或财产造成损害者，应承担民事责任；但如果加害人能证明损害不是由其过错所致，则免其责任。也就是说，在一般的过错推定中，加害人的免责事由是概括式的、无具体限定的。2 特殊的过错推定。它的特点是对加害人的免责事由作了列举式的具体限定。加害人不能简单以自己没有过错要求免责，他必须证明有法定的免责事由，如受害人的故意、不可抗力，存在才能免责。这样就甩掉了有限多元主义这个累赘而又捉襟见肘的陈旧体制，在一元主义的责任体制下圆满解决了“对技术事故受害人给予法律援助”这一现代立法课题。[7]
上述设想的确有道理，但并非所有的适用无过错责任的损害都能归咎于行为人的。在这些情况下，如果采用无过错责任，那对受害人的保护就十分有利。因此，保留无过错责任但将其规定于特别法中比放弃更为合适。还有，某些情况下无过错责任和过错推定的适用都能达到弥补受害人损失的目的，但这些侵权类型与普遍的一般侵权行为有较为明显的差别，故将其放入过错责任原则有突兀之感，不如放入特别法中用无过错责任进行调整。这样既达到目的又使传统侵权行为法的归责体系不至于受到很大冲击。
三 无过错责任原则的恰当位置在哪里？
无过错责任（Liability without fault），是指不以行为人的主观过错为责任要件，而以损害事实、加害行为以及二者之间的因果关系为根据确定加害人的责任。[8]行为人承担责任完全不以其过错为构成要件无疑是对过错原则的根本背叛，在过错原则合理的情况下，无过错原则的合理性又何在？
无过错原则产生于19世纪，是为弥补过错原则之不足而设立的。19世纪是个机器与事故构成的年代，工业事故成了最严重的社会问题工厂事故、交通事故、医疗事故、航空器所致损害、原子能所致损害。产品缺陷等严重损害工人阶级和消费者（主要是工人阶级）现象大量的出现导致工人阶级与资产阶级进行斗争。为了缓和阶级矛盾维护资本主义经济的生存，资产阶级[9]的民事责任立法采取了两个重要的措施，即规责原则的客观化和损失承担的社会化，而这两者都与无过错原则有关。前者是过错推定和无过错原则的采用。过错推定是通过举证责任的倒置从而避免受害人因不能证明对方的过错而无法得到赔偿，但此举并未使受害人受惠多少，于是更进一步的措施出现，即无过错责任。不管行为人有无过错，都要对受害人的损失承担赔偿责任。损失承担的社会化即保险。而无过错责任通常又是与保险制度联系在一起的，通过保险制度加害人只需向保险公司支付廉价的保险费，当损害事实发生后，不论有无过错都承担赔偿责任实际上是保险公司承担责任，而保险公司又将损害转嫁给千万的投保人，从而达到所谓的损害赔偿的社会化。[10]
由此可见，无过错责任之基本思想乃是在于对不幸损害的合理分配，亦Esser教授特别强调的“分配正义”。[11]它在性质上已不具备一般法律责任的含义了，在理论上与侵权行为法的惩戒、教育、预防等功能是违背的。因此，可以说，无过错原则在理念上已不能融入传统侵权行为法了，也在一定程度上造成了侵权行为法的危机。
侵权行为法的“面临危机”、“处于交叉路口”、“没落”[12]主要是因为保险的适用大面积地覆盖了原属侵权行为法调整的空间。保险是运用“公法”手段来处理“私法”领域的问题，其根本原因不在于“私法”本身减退，而在于这类赔偿问题已经超出了“私法”的范围。它将视野从侵权行为法中的“损失要么由加害人承担，要么由受害人承担”扩大到“双方当事人解决不了时就由社会解决”。这种情况下的“赔偿”完全脱离了“责任”的概念，而应被归入“社会救济”的范畴。这就意味着，作为法律后果的赔偿，其赖以产生的法律事实不再是不法的或过错的行为，甚至不再需要查明造成损害的原因，只要有遭受损害的事实，受害人就可以从社会保险基金中领取一份补偿。这样一来，传统侵权行为法的过错责任原则和自己责任原则就被弃置不顾了。[13]
可见，由于其本身就是对传统侵权行为法的背叛，无过错原则不能作为侵权行为法的一项规责原则，否则同一法律部门同时存在两个互相对立和排斥的基本原则，那将导致整个侵权行为法的体系不和谐进而导致其解体。
但无过错责任作为弥补传统过错责任不足而设立的制度，在工业事故、环境污染等特殊侵权中对弱者的保护有着不可替代的作业，所以，无过错责任不能不在法律中体现。那么，无过错责任恰当的位置在哪里呢？
笔者认为，将无过错责任纳入特别法是个较为合适的处理方式。1 不出现在《侵权行为法典》中，不会构成对传统侵权行为法的威胁，《侵权行为法典》中只规定过错责任原则，传统的规责原则体系仍得以维系。[14]2 对于工厂事故、交通事故、医疗事故等《侵权行为法典》不便[15]调整的社会现象法律并没有熟视无睹，对于受害人通过过错责任原则无法得到赔偿的情况付诸于各特别法，如《医疗事故赔偿法》、《产品责任法》，予以调整。3 将此类特殊侵权放到特别法中还出于立法技术上的考虑。此类特殊侵权的种类并不固定，而是随着社会的发展而不断涌现的。《侵权行为法典》并不能规定所有的此类侵权，而无过错责任的适用必须有法律明确规定。可见法典的稳定性与此类侵权的更新性产生了矛盾。那么采用特别法对每每出现的新型的特殊侵权予以规定不失为一个较为理想的做法。
中国民法典制定在即，关于知识产权的《著作权法》、《商标法》、《专利法》等是否纳入民法典，较为一致的看法是各《著作权法》、《商标法》、《专利法》等并不纳入民法典而是作为知识产权的特别法而存在。理由是知识产权法的内容与民法典的风格、技术等方面存在较大差异，放入民法典并不合适；用单行法特别法的方式予以规定更合适。我的将无过错责任放到特别法中规定也正是这种思路的体现。
从历史上看，无过错责任是从19世纪开始通过特别法的制定而发展起来的。尽管历史已经发展到21世纪了，但工厂事故、交通事故、医疗事故、航空器所致损害、原子能所致损害等特殊侵权仍只占一般侵权的部分。所以，这种立法体例并无改变的现实基础。
四 公平责任原则能成为侵权行为法一项归责原则？
公平责任是指当当事人双方对造成损害均无过错又不适用无过错责任的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人经济状况及其其他情况[16]下，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。[17]也就是说，当损害发生后，过错责任的适用不能让加害人[18]赔钱，又不能适用无过错责任让加害人赔钱（因为无过错责任只适用于法律规定的几种情况），但损害结果让受害人一个人承担又不公平[19]，于是法律为让加害人承担责任找了一个理由，这就是公平责任原则。
考虑当事人财产状况和其他状况责令加害人对受害人的财产损失给予补偿，这也就意味着有钱的加害人要承担责任而没钱的加害人无需承担责任。那我不禁要为富人们问一句：凭什么要我承担责任，仅仅是因为他们有钱？如果是，那我就可以说，所谓的公平责任原则是平均主义的产物。把财产状况作为规责依据是违背商品经济市场经济的客观要求和按劳分配原则的，违背了这样一条基本定理：法律的强制必须体现经济必然性的强制。[20]公平责任原则是公平原则在民事责任领域的体现，那何为公平？尽管人们对公平有不同的认识，但公平决不是搞平均主义。一定行为的出现使得受害人受到损害且得不到赔偿固然不幸，但不能简单说成不公平。因为在这里，公平与否的标准只能是经济必然性的法则。对于一个没有过错的人，仅仅因为他比对方更富一些便强制他承担责任，这难道是公平的吗？法律没有合理的理由剥夺其财产无异于群盗！！！在私权神圣的市民社会里，法律要保护主体已经取得的财产，保护其获取财富的进取心。“朱门酒肉臭，路有冻死骨”固然不合理，合理的做法不是民法强行把把朱门的酒肉拿到路上，而应当是国家一面保护酒肉臭的朱门一面通过社会福利社会保险社会救济等措施把路上的冻死骨予以国家救济。如果法律进朱门夺其酒肉而分之于路上的冻死骨，那就是一个财产没有法律保障的社会。在这样的社会里，人们就丧失获取财富的进取心，整个社会繁荣进步也只是空想。
由此可见，所谓的“公平责任原则”这种和稀泥的做法是没有搞清民法的作业范围。民法和其他任何部门法一样，不能调整所有的法律关系，它只能在有限的范围内调整一些不公平现象[21]，至于其他范围内的只能诉诸于其他部门法，如社会保障法等。
正是由于存在上述认识上的错误，公平责任原则的适用将会导致一些闹剧出现。例如被告蔡某为给孩子看病，到第三人朱坤家借用由朱某驾驶属原告张某个人所有的“布切奇”牌汽车一台，亲自驾驶开往阿米尔林业局职工医院，后将汽车停放在父亲家中（距医院二华里）。当晚十一时许，时逢大兴安岭森林火灾，致该汽车烧毁。事后蔡某与朱某、张某自行协商赔偿问题未果，张某起诉到法院。[22]有人认为这应当适用公平责任原则。笔者认为，这是一个误解，一个对不可抗力的误解。森林火灾致使汽车烧毁是不可抗力，损失自然由“被击中者”承担。此处又没有发生物权变动，汽车的所有权人一直是张某，所以损失要由其承担。如果“损失由张某一个人承担不公平，蔡某应对此损失承担部分责任”的看法成立，那整个不可抗力制度都要遭到颠覆。再如，一辆满载乘客的公共汽车在正常行使中，对面驶来一辆满载硫酸的卡车，两车交会时，卡车因路途不平而剧烈地颠簸了一下，致所装的硫酸溅至公共汽车内，驾驶员与十多名乘客在不同程度上被灼伤或衣服被烧。事发后，虽经多方追查，未能找到肇事的卡车司机。为此，负伤的乘客向人民法院起诉，要求公共汽车所属公交公司赔偿。[23]持公平责任原则的学者认为，“在本案中，事故的发生是由有过错的第三人所引起的，但却不能找到有过错的当事人，被告虽无过错，但其行为与受害人的损害却有一定的事实上的联系，故适当分担损失是合理的。”[24]笔者认为，此见解难以赞同。本案有明确的责任主体，应当由他承担责任。至于未能找到，并不能成为其作为法律上免责的理由，更不能成为让其他主体承担责任的理由，否则就是对免责事由中“第三人的过错”的反叛！我们可以设想一下，如果被告亦破产而无法赔偿，那么公平责任原则会怎么做？说不定会让没有受伤且有钱的乘客赔偿，说不定会让围观且有钱的群众赔偿。如真如此，那法律就成了被捏来捏去的软泥，其尊严何在？
所以，由学者将公平责任理解为道义援助不是没有道理的。在其没有过错又不适用无过错原则的情况下，法律不能仅仅因为受害人没钱行为人有钱就课以其赔偿的义务，只能是行为人自己以自己的财产填补受害人的损失。这样才符合真正的公平原则，才是妥善解决了“不可规责于各方当事人时的损失的分配问题”的最佳方法。
即使抛开上述缺陷不谈，公平责任原则也不能成为侵权行为法中的规责原则，不能成为和过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则-如果它们是的话-相并列的原则。理由如下：
1 适用范围狭窄。所谓原则是指从某类问题中抽象出来并对解决该类问题普遍适用的基本准则。徐国栋教授曾对“原则”一词进行了语义考察，得出的结论是，“无论在汉语中还是在拉丁语或英语中，原则一词的核心意项皆为根本规则。”[25]根本就意味着其适用是而不是个别的、特殊的。而事实上公平责任原则的适用就是个别的、特殊的而不是普遍的、大量的。因为在所有的侵权行为中当事人都无过错且又不适用无过错责任的情况极为罕见，大量的案件都是一般的侵权行为。尽管有学者从公平责任与过错责任的区别、公平责任与无过错责任的区别的角度阐释了公平责任的独立存在价值，[26]但公平责任的独立并不等于公平责任原则的独立。所以，此辩解并不能支撑起公平责任原则作为侵权行为法的一项规责原则。
2 其不能与过错责任原则、无过错责任原则并列。如果将公平责任原则与过错责任原则、无过错责任原则相提并论，将会造成如下两方面的问题：一方面容易造成三种责任主次不清分和混乱。三者在适用范围、重要性等方面有很大差异，把个别情况下适用的公平责任与普遍适用的过错责任等同对待，就降低了过错责任的地位和作用，侵权责任也失去了立足点；另方面是其名称的问题。将公平责任原则与过错责任原则、无过错责任原则并列，很容易造成误解，似乎过错责任和无过错责任不公平。而实际上，过错责任原则是公平的，无过错责任原则也是公平的。[27]
3 其造成了与公平原则的混淆。支持“公平责任原则”的学者认为，公平责任原则是民法上公平原则在责任领域的应用。但笔者认为，这种说法是“拉起大旗当虎皮”。民法上公平原则在民事的各个领域都有体现，当然民事责任领域也不例外。如前所述，在民事责任领域，过错原则和无过错原则都体现出了民法上的公平原则。既然如此，那又何必在民事责任领域再创造一个以“公平”命名的规责原则呢？他们认为，“根据罗马帝国时期的《法学总论》，如伤害他人身体未造成死亡的，应由审判员根据具体情况基于公平原则所估计的金额为准判处罚金；在估计时，审判员应考虑支付医生的诊费和其他治疗上的费用；此外，还应考虑由于丧失工作能力而在就业上所已受到的损失。”是适用了公平责任原则。这种看法混淆了公平原则与公平责任原则。实施上，《法学总论》中所说的是适用公平原则而不是公平责任原则。[28]
五 结束语
王泽鉴教授说到，侵权行为法归责体系不是一种逻辑公理式的体系，相反，它是动态、开放的体系。过错责任原则不能适用当代社会的发展，侵权行为法归责体系要接纳无过错原则、公平责任原则，才能适用变化不停法律生活之新现象。[29]
然而历史的经验告诉我们，当新的了理论重新说明了旧概念、旧内容时，我们的收获总是比单纯重复或简单抛弃旧的东西来得更多。我们不能为了求新而求新，我们必须重视体系的完整、内部协调。动态开放的体系并不意味着归责原则体系是个大篮子，什么东西都往里装。把耶稣的给耶稣（在此体系内保持过错归责原则），把撒旦的给撒旦（把无过错放到特别法单行法中，把救济穷人缩短贫富差距交给社会保障法调整）才是明智的做法。
参考文献：
[1] 关于各种观点，请见刘心稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年，第628-629页。
[2] 此处的“过失”和“过错”同意，可交换使用。
[3] 王家福：《中国民法学。民法债权》，法律出版社，1991年版，第473页。
[4] 曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，2001年版，第83页。
[5] 本文是采“四要件说”而非“三要件说”。但笔者认为，四要件与三要件并无实质上的区别。
[6] 无过错原则、公平原则又何尝不是？但和过错推定相比，它们步子迈得太大了。
[7] 参见王卫国：《过错责任的第三次勃兴》，中国法制出版社，2000年版，第189-190页。
[8] 参见李开国、张玉敏《中国民法学》，法律出版社，2002年版，第681页。
[9] 这些现象不仅出现在资本主义国家，社会主义国家也同样面对此社会问题（或许更严重）。但从历史上来看，的确是资本主义国家率先适用无过错责任的。
[10] 参见王卫国：《过错责任的第三次勃兴》，中国法制出版社，2000年版，第84-105页。
[11] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（2），中国政法大学出版社，1998年版，第162页。
[12] 侵权行为法的危机详见王泽鉴：《侵权行为法之危机及其发展趋势》，载氏著《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社，1998年版，第142-177页。
[13] 王卫国：《过错责任的第三次勃兴》，中国法制出版社，2000年版，第105页。
[14] 之所以要维系，因为其合理。
[15] 此不便的另一个原因是因为此类特殊侵权的种类并不固定，而是随着社会的发展而不断出现的。《侵权行为法典》并不能规定所有的此类侵权，而无过错责任的适用必须有法律明确规定。可见法典的稳定性与此类侵权的更新性产生了矛盾。那么采用特别法对每每出现的新型的特殊侵权予以规定不失为一个较为理想的做法。
[16] 至于此“其他情况”是指何种情况，没有任何人说清楚，可见公平责任原则适用时只是考虑当事人的经济状况。
[17] 参见王利明：《侵权行为法规责原则研究》，中国政法大学出版社，1992年版，第102页。
[18] “加害人”的名称我认为不妥，此损害行为难谓加害，故“行为人”更为合适。但考虑到大家都这样使用，本文也有时使用，和“行为人”是指同一主体，如有变化，文章会专门指出。
[19] 说白了，就是受害人没钱。当然这种“不公平”是否为真正的不公平，文章后面会有评述。
[20] 参见王卫国：《过错责任的第三次勃兴》，中国法制出版社，2000年版，第162、165页。
[21] “朱门酒肉臭，路有冻死骨”是否为不公平的现象还是个值得研究的问题。邓小平理论所提倡的“鼓励一部分人先富起来”和“朱门酒肉臭，路有冻死骨”是否相冲突？这些都表明做科学研究要理性的思考，而不能以一般大众朴素的主观感受来论证。遗憾的是，现在学术界后者还不少，如物权行为理论在中国的命运可见一斑。
[22] 此案例转引自王利明：《侵权行为法规责原则研究》，中国政法大学出版社，1992年版，第105页。
[23] 此案例转引自王利明：《侵权行为法规责原则研究》，中国政法大学出版社，1992年版，第105――106页。此案例是王利明教授用来说明公平责任原则适用于“不能找到有过错的当事人”，但他没有说清楚是法律不能还是事实不能。
[24] 王利明：《侵权行为法规责原则研究》，中国政法大学出版社，1992年版，第106页。值得注意的是王利明教授是从侵权行为法角度论证被告应当承担责任，而不是从违约责任角度。从违约责任角度追究被告的责任极其容易，而王利明教授（姑且不管原告和法院）为什么不从这个角度入手呢？突然想到那时我国的合同法适用的是过错责任而不是无过错，法律怎样规定学者就怎样理解。我不由地为我国学术界的注释法学学风而感到难过，学术自治（不是单指理论独立于政治和领导人，还指理论独立于法律规定）何在？
[25] 参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，2001年版，第7-8页。
[26] 参见王利明：《侵权行为法规责原则研究》，中国政法大学出版社，1992年版，第109-114页。
[27] 参见房绍坤、武利中：《公平责任原则质疑》，载《西北政法学院学报》，1988年第1期。
[28] 从法学研究的历史看，那个时候也不可能出现公平责任原则。
[29] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（5），中国政法大学出版社，1998年版，第277-278页。
