资本市场是国民经济的重要组成部分，也是国民经济发展走向的晴雨表。最近5年之所以证券期货市场在整顿中规范和发展并没有能够与国民经济的整体发展走向持平，甚至未能超越国民经济发展的规范和水平，是因为资本市场的发展中产生了许多意想不到的因素，使得发展受到了一定的阻碍，通过近5年来的规范和整顿，期货市场从2002年开始已经得到了长足的发展；而证券市场仍然问题很多，还正在逐步盘出谷底，需要进一步的反思。《公司法》、《证券法》是资本市场发展中起基础性作用的重要法律，两法的重新修订，为资本市场的全面市场化奠定了良好的发展前景。   　　一、对资本市场的理解与认识   　　资本市场包括证券市场、期货市场、银行的货币市场、保险市场等与国民经济发展密切相关的资本运作的市场。这样一个大的市场是整个国家的国民经济运行中最主要的组成部分，也必将对将来一个国家的经济发展运行走势产生至关重要的作用。研究、总结市场运行规律，把握市场发展总体走向，会更好地、更充分地体现法律对资本市场的调节和保障作用。   　　（一）新兴市场的初期发展   　　资本市场就是财富市场，所有的财富来自于资本市场，也必然运用于以资本市场为主导的市场之中。我国的资本市场是一个新兴市场，初期发展的不规范，决定了运行方式的扭曲，也决定了暴利时代的存在以及大量的不诚信行为的存在。对于一个长期存在、不断发展的市场来说，获取财富是第一位的，也是最重要的，市场的不规范和不完善，会通过市场运行的规律加以消化和解决。所谓的市场规律也是经济运行的规律，同时也是诚信体系建立过程中所达成的共识，交易手段的不断丰富，交易品种的不断增加，必然形成优胜劣汰、强者生存的主导格局，这既是新兴市场的生命力所在，也是新兴市场运行的规律的重要体现。我们把财富交给谁，由谁成为市场的主宰，是要加以研究的，市场以及它所体现出的成果，就像是一块大蛋糕，必定会越做越大，不会是越做越小，到底谁能分得到一块蛋糕，我们是让众多的投资者受益，还是让极少数的投资者受益，这是市场所反映出的一个重要问题，需要加以解决，不然就会影响投资者的信心。正如媒体报导，到2005年底，整个证券市场上已经有4300万户开户者资金为零，这就意味着大量的闲散资金已经撤离股东而另做它用，这是资本市场发展中所不应出现的情形。不得不引起我们的关注，资本市场发展需要的资金应是越来越多，而非越来越少，只有资金不断增多，才能更好地体现资本市场创造财富和价值的功能。虽然2006年上半年行情火爆，但仍有10万户新股民被深套其中，所反映的股权分置等新问题值得研究和深思。   　　（二）市场发展中，战略问题研究的重要性   　　战略问题既包括中长期规划的研究，也包括对资源配置的研究，还包括文化建设的研究。当然，亦包括市场运作规律的研究，所有这些都将体现为对市场发展的过去、现在和未来的总体把握，能够体现出我们对市场的态度，把握的分寸，对未来预测正确结论的概率。   　　1、要加强市场运行发展方向的研究   　　市场规律决定了市场运行的节奏和发展方向，法律规范是对市场的运行起到基础性的资源配置作用，并不能决定市场的总体发展走向。而市场运行的规律和内在特点确能够体现出市场的走向和未来的状况。这是决定战略研究重要与否的关键，也是决定市场生存与发展的关键。如果通过合理的全局性的把握，掌握了市场未来的生命力大小，就会决定整个人力、物力、知识产权等资源配置的重新组合，就会使得市场的发展趋向于平衡和良性。   　　2、资源配置是一个流动性的过程   　　在市场发展初期，需要资源配置，在市场发展的繁荣期也需要资源的重新配置，在市场发展的鼎盛时期同样离不开资源的整合与科学配置，在市场发展的没落时期或者夕阳时期，资源的重新整合更加重要。资源的整合与配置是为了调动市场的繁荣程度，合理的走向，如果缺乏了市场资源的不断整合与配置，市场就意味着缺乏流动性，市场的走向会变得扑朔迷离，市场中的问题也就变得更加难以把握。由此资源配置的重要性是不容忽视的，因为它随时随刻在起着重要的作用。   　　3、要加强文化战略建设   　　每一个市场上，每一个行业中都有自己独特的文化特色。这个文化特色能够使得市场本身得到迅速的质的提高，也能够得到转变时期的普遍认可，同时还会增加它的覆盖面与社会影响力。正确把握资本市场中的文化建设就是要牢牢抓住市场中占主要组成部分的中青年参与者的主观能动性，发挥他们的想像力和创造力，在遵循客观经济规律的前提下，不断地提出创新之举，走出符合中国特色的资本市场发展之路。文化建设与道德建设是一脉相承的，规范文化建设的一个重要体现还在于市场诚信体系的建设。建立起良好的市场诚信体系，这个市场就会远离欺诈和违规等不正当的、损害市场整体利益的行为活动，就会真正的体现法律所倡导的公平、公正原则，也会体现国家政府所倡导的科学发展市场的基本原则。   　　二、资本市场创新方法的法律保护   　　（一）市场创新中的法律规制   　　1、市场创新的内容与方法   　　市场创新即包括交易品种的创新、投资理念的创新。同时从时间上看要以中长期创新为主。资本市场发展需要经历一个长期稳步运行的过程，这并不是一个区域性的缺乏生命力的市场，而是需要全体市场参与者以及政府各级组织加以呵护的市场。但是投资理念创新却存在着不断改进、不断丰富的过程，任何一个市场要保持其旺盛的活力，必须要加强投资理念的创新，在人们的认识层面和心灵深处要对市场本身有一个深刻的理解；要能够把握住市场的脉搏，进而推动市场的改革与创新。由于创新是一个不问断的过程，伴随着市场发展的始终，就需要市场的参与者抱着共同的愿望共同提出有益的方式和方法，在经过实践的检验之后，通过适当的时机，适当的方法将创新品种推向市场，以满足市场交易工具日益旺盛的需求。这样的市场才是有生命力的市场，才是能够吸引投资的市场，才是能够体现国民经济发展走向的市场。   　　2、券商违规查处的方法研究的创新   　　在资本市场中不论进入到哪一个阶段，券商的违规行为是难以杜绝的，券商也会通过新的手段规避监管，规避法律的制裁，翻新花样，为一己私利损害其他市场参与者的利益，对此，正确把握并适时运用事前介入法是及时化解风险、查处违规行为的良好手段之一。通过建章立制，能够避免已经总结和规范的问题再次发生，杜绝绝大多数的违规行为。但是，对于善于钻法律和政策漏洞的少数券商而言，他们会想出其他方法，从事违规行为，这需要在发现苗头的时候提前介入，进行有针对性的查处，避免违规行为产生不应有的损害后果，尽力减少危害的程度。   　　3、恰当平衡激励机制与投资者利益的保护   　　在市场的发展过程中，必须要重视的是风险揭视的创新，要以保护上市公司和投资者利益为主，减少资源的浪费。在市场创新过程中应当引入多种方式方法以保持大股东对公司的控制权，例如在投票权方面，可以借鉴百度的方式。百度对原始持股人和流通股东的投票权做了不同的规定，原始股东1票1权，流通股东10票1权，极大地维护了公司的控制权，也避免了公司的被收购的随意性。在保护投资者利益方面2006年1月11日深圳证券交易所颁布的《中小版投资者权益保护指引》，就对投资者的利益保护作出了较为明确细致的规定，可操作性极强，这也有利于对A股市场和B股市场的参考和借鉴，也为人民法院审理涉及保护投资者权益案件提供了相应的交易所规则。在投资者保护法律、法规、司法解释、交易规则以及证监会规章的效力层面的运用上，对于这些行之有效的规定，均要加以认定，特别要重视交易所规则的专门规定，在具体的法律引用上，要避免引用规范性的规章。   　　（二）需引起重视的几个问题   　　1、关于上市公司违规担保   　　要正确区分合法担保与违法担保的区别，不能一概认定上市公司对外担保为无效。上市公司也是市场运行中的行为主体，并不能因其中有一些属国营公司或国家占控股地位的公司，而对这类公司在经营中的担保行为给予特殊规制。鼓励公司的合规经营，公司有权追求利益最大化，这些理念都将对我们原来不健康的担保制度带来冲击，会引起我们对改革创新的市场法律制度有一个新的认识。   　　2、关于上市公司退市   　　要坚持以拯救上市为主放弃为下策。宣传类似的问题要适度，例如吉林纸业在重组过程中如果没有苏宁电器以1元钱买下吉林国资局所持有的数千万股股权，吉林纸业退市就会成为必然。由此案例可以看出，重组成功的方案是多种多样的，应当寻求重组成功的多种出路和方案，尽量避免上市公司退市甚至破产。在目前上市公司是重要的稀缺资源，并不是资源过剩，所以不应当随意放弃上市公司。   　　3、券商退市对市场的影响   　　从目前的情况看，券商退市主要是由于自营造成巨额亏损不能偿还到期债务，资产为负数又不能尽快地扭亏为盈，所以只能做破产处理。证券公司在证券市场上是一支不可忽视的主力军，其对市场的影响还是很大的，加强证券公司的整合重组，与让其破产两者相比前者更为有利，对待此类问题的处理还是应当采取审慎的态度。尽管券商退市其负面影响力只是局部性的，暂时的，但毕竟也是证券市场上的利空因素之一，所以有必要对证券公司加强风险控制，确保其稳定运行，尽量避免因委托理财等行为拖累而导致退市。   　　4、关于上市公司再融资条件   　　以前强调上市公司资产收益率要达到7％，连续3年盈利，现在又进一步提出上市公司要连续4年盈利。为了保护广大投资者的利益，应当加上一个分红条款，即上市公司最近4年每年分红平均不低于当年净利润的50％以上，才有资格进行再融资，否则，门槛放得过宽，上市公司会肆无忌惮地从广大投资者手中敛财，损害整个市场的利益，反而不利于市场的稳步发展。例如清华同方在46元增发4000万股A股，一次圈钱16个亿，而此后并未给广大投资者带来收益，也未放多少红利，其股价却从40多元连年下跌，最低到了8元钱，中长期投资者均损失惨重，所以其在股权分置改革第一批试点中，清华国方被举了红牌，这不能不说明是市场对这类不诚信的公司的一种惩罚。再融资包括增发新股、配股、发行企业债券等多种方式，所集合的资金能够对上市公司的专项投资起到及时有力的支持，与此同时上市公司也要记住不能白白使用股东或者其他投资者的钱，应当适时地给予人家回报。只有这样才能及时保护广大投资者的利益，才能促进上市公司的稳步发展。   　　三、新《证券法》、《公司法》对资本市场的调整   　　调节市场主体之间达成的经济关系，维护良性的经济秩序，保障和促进市场经济的稳步发展，是人民法院严格奉行的司法职责所在。为市场服务，建立在市场稳定和交易安全的前提下，促进市场的发展是建立在市场诚信体系建立，交易规模不断扩大，市场不断繁荣的基础上，没有法律的保障、市场的繁荣将会是短暂的，也更谈不上市场的长远发展。   　　（一）《证券法》的规制与规范   　　本次《证券法》的修订内容极大地丰富，而且赋予了中国证监会以准司法权。证券市场上存在的虚假陈述、操纵市场、欺诈客户等违法违规行为的规范得到了进一步的明确，这既为市场监管提供了良好的法律依据，同时也为司法部门履行司法裁判和调节市场经济关系的职责，提供了直接有力的法律手段。当前和今后，市场上存在的主要问题可能是欺诈客户的违规行为对其处理既可以是行政上的处理，同时也可以是民事后果上的处理，一般投资者很看重对民事欺诈后果的处理，能否及时公平合理地维护投资者的合法权益，既是体现对法律的执行，也是体现执法者和市场主体对投资者的郑重承诺，对于证券市场今后的发展会产生重要的影响。   　　1、关于涉及公司成立、证券发行、再融资等问题   　　虽然再融资方面目前还没有产生比较大的问题和相关案件，但是，如同涉及公司成立、证券发行等今后也可能会发生相关的纠纷和违规、违法问题，需要引起各方注意，从经济与法律的层面加以研究。发行股票门槛降低，并不意味着可以利用股票发行欺诈证券投资者，并不意味着法律对上市公司规制的放松。交易制度的创新，无疑给投资者带来更多盈利机会和途径，但也意味着市场风险无处不在，更需要法律、法规配套增强对投资者的保护力度。   　　2、关于股权分置改革   　　这是2005-2006年中国证监会所主抓的头等大事，也是影响整个证券市场走势的关键问题，对于上市公司采取何种办法支付对价取得权流通的资格，因为这是完全市场化了的行为，在行政主管机关的指导上应当由其自行做主，并且应当偏重于保护流通股投资者的合法权益，确保股价的稳定，在不存在实质性利空的前提下，股价步入下降通道，上市公司应当及时披露风险，并应对此作出解释和说明。凡是以资本公积金转增股本或者赠送流通股东红利的，应当经由全体非流通股股东的同意，因为这是处置公司全体的资产，否则该行为也会因未经非流通股股东的同意而损害非流通股股东的利益。这也是当前和今后一旦出现类似案件时人民法院所应当引起重视的问题。   　　（二）《公司法》对公司经营的规范与完善   　　1、这一次《公司法》的修订从根本上解决了上市公司对外提供担保的效力和责任问题   　　第一，上市公司可以为关联公司提供担保，为了追求利益最大化，更是为了本公司的利益，上市公司为关联公司提供担保，已经不为《公司法》所禁止。   　　第二，上市公司为子公司和其占有控股地位的公司提供担保应当为正常的经营行为，也不为法律所禁止。为下属公司所作担保，与为自己所作担保并无二异。这与上市公司为大股东所作担保截然不同，不可作类似认定。   　　第三，上市公司之间相互提供担保，相互为了各自利益而为他方提供担保这是平等主体之间公平的有对价的交易行为，同样不为法律所禁止。   　　第四，上市公司对外提供担保应当按照《公司法》所规定的条件，特别是公司章程所规定的条件与程序，而新修订的《公司法》作出了明确的认定，具体如何掌握，仍须根据司法实践据实认定；《公司法》第16条、第149条明确规定履行相应的审批程序。   　　第五，上市公司为控股大股东提供担保原则上应当予以禁止，但是在大股东提供有效资产抵押或者股权质押的情况下也应当予以准许，即提供真实、可靠的反担保的情形下应当认定为可行、有效。故而中国证监会2000年颁布的禁止上市公司对外提供担保以及为配合新的《证券法》和《公司法》实施所作出的禁止上市公司提供担保的规定需要慎重对待，不宜一概宣布为违法违规或者无效。   　　2、关于公司的内部治理   　　第一，关于分红请求，中小股东或者非控股股东提出分红请求，因为是否分红以及分红的比例是经过股东代表大会审议通过的，并非某一个股东的意思表示，所以这样的请求能否实现还取决于董事会和股东代表大会的召开与决议。所以，人民法院处理类似案件不能超越公司内部权利机构的审议，直接判决上市公司对全体股东分红，也不能判决分红的比例或者数额，仅可以判令公司应当在一定期限内召开董事会和股东代表大会对是否分红以及分红的方式、数额等问题进行审议。   　　第二，关于两个董事会的问题，例如关于ST新智在长达两年的时间里由于第一大股东与第二大股东之间的矛盾与分歧，各自成立了一个董事会，使得公司同时存在两个董事会，先后向外发布公司信息和重大事项的公告，这种行为完全违反了《公司法》的规定，应当认定为无效行为，并应按照《公司法》的规定加以纠正，由此导致的后果，应由两个董事会的主导者，按照自己的过错，承担相应的民事责任。   　　第三，关于公司控制权。一般情况下，是以超过持股51％作为控制公司的基本条件，当公司股份全流通后，则不一定随时控制或者持有51％的股份，例如方正科技，第一大股东也就持有10％以上，而占不到20％；再如百度在设置股权时，对流通股东的表决权为10票对其他股份的1票，这样可以有效的防止他人收购等。当然还可以采取其他方式，比如关联公司联合持股达到控制目的，等等。   　　公司股东会决议一般事项过半数有投票权的股东通过即可，1股1票；重大事项如公司分立、合并、解散等，则需要2/3以上有表决权的股东表决通过，同样是1股1票，而非1人1票。   　　四、《公司法》新类型案件的认定与处理   　　新《公司法》颁布实施以后，许多关心公司设立与经营的经济工作者、从事公司案件审判的法官们纷纷提出，公司法案件应当主要把握哪些要点，如何通过法律的实施、诉讼的进行，保护当事人的合法权益，规范公司行为，维护正常经济秩序。在此作简要归纳，并提出对这些新情况、新问题的看法。   　　（一）关于公司设立时的出资认定问题   　　1、关于出资方式   　　一般情况下不能超越法律规定的方式，但如果其他股东认可该股东的出资方式，那么不必予以主动干涉。但法律禁止的出资方式，就应当予以制止，例如开空头支票，以不能进入市场的不良资产作为出资，或者以已经提供抵押、质押的财产作为出资的方式等。   　　2、关于出资金额   　　要符合法律规定的时间、金额，不可长期不出资，对于出资数额不符合法律规定的，应当要求股东按照法律弥补。出资到位公司方能成立，出资不到位，或者主要发起人的出资不到位，公司是不可能成立的。首次出资不得少于20％，50人以下，2年内要完成出资，最低注册资金为3万元，1人公司最低注册资金为10万元；股份有限公司则为500万元、200人以下。   　　（二）股东资格认定问题   　　1、关于股东资格的基本认定   　　原则上应当以股东名册的实际记载为准，同时，应当对公司进行变更登记，上市公司还应进行公开的公告。对于未及时变更公司登记的公司，如果新股东已经支付了股权对价，以及参加了新的股东会、董事会，那么也应当认定该股东实际已成为公司的股东，当然有权享有公司股东的基本权利。   　　2、隐名股东   　　以实际出资为认定标准，不能因为股东名册未写，或者工商登记未明确而否定股东资格。   　　3、挂名股东   　　其实际并未出资，只是代表某个真实的股东参与公司管理与收益分配，此时，应当认定真正的股东的股东资格，挂名股东不具有股东的实体权利。如受股东委托，则可按《合同法》委托合同一章的内容办理。   　　4、未出资股东的资格认定   　　要考虑其未出资是否受到公司认可，如果是公司或者其他大股东借款给该股东，那么该股东就具有股东资格；如果公司章程规定多长时间内不出资视为放弃股东资格，那么该股东就不是真正的具有实体权益的股东；但如果该股东参与公司的经营管理，参与利益分配，则该股东仍是股东。   　　5、须引起重视的两个问题：   　　第一，大股东去世，其继承人能否成为股东？股权作为遗产，其继承人当然可以继承，而非只继承收益权，这里要包括股权与股利分配权。不能只将其认定为股利请求权，或者要求退股、收购股权。   　　第二，夫妻双方投资的公司，在离婚时一方有权要求对方支付对价——50％的对价。要么其可以将一半股权分配给对方，要么可以将股金经评估后支付给对方，要么可以通过股权收购的方式，将股权转让给第三人，亦可由公司大股东等以合理价格（对价）收购该部分股权，将对价支付离婚的对方。能够在不变现的情况下继续维持公司经营的情况是极少的。   　　（三）公司股东抽逃资金的认定问题   　　设立时抽逃，很可能因此失去股东资格，如果已经形成债务的，则应当在抽逃范围内承担民事责任。公司没有成立起来时，各股东对抽逃债务的股东承担连带责任，然后再向抽逃股东进行追偿。但是，如果未按期募足股份，发起人未按期召开创立大会，或者大会决定不设立公司，则可抽回股本。   　　经营过程中抽逃，分两种情况：（1）如果抽逃造成公司困难，或者偿债能力下降的，则应当由股东承担返还出资的责任；（2）如果公司发展规模很大，即使抽逃也不影响公司正常经营和发展的，那么，人民法院处理类似案件，只要公司与其他股东不主张该股东的民事责任的，不应判定该股东的民事责任，除非公司和其他股东向该股东追索出资。   　　公司解散过程中的抽逃，这必然涉及公司对外的偿债能力，甚至在破产时对公司职员、债权人利益的保护问题，应当判定由该股东将抽逃资金返还公司。如A侵占公司财产；B有效资产被转移；C先行偿还自己或者自己亲友的债务；D怠于履行职责，导致公司财产减损的。负有清算义务和责任的股东均有义务予以回复原状。   　　（四）公司股权转让的认定与处理问题   　　第一，股东向公司申报，其他股东在同等条件下有优先购买权：何为同等条件，主要指付款方式，付款时间上。   　　第二，股东退出，应当允许，——当成股权转让的一种，由公司收购股份，或者其他股东购买股份，或者公司收购之后，将该部分股份注销。   　　第三，如何认定股东资格，是以工商注册登记为准，还是以实际支付股权对价为准？原则上，一般情况下按照工商登记为准，但有的股权转让后并未及时办理工商变更登记，此时要以实际支付对价为准，以股东名册为准，发生争议时，则以实际支付对价为准。   　　在认定股东资格时需重点审查的问题：（1）是否已支付对价；（2）参与公司经营管理，或者是公司控制股东是否已经正在行使经营管理权；（3）是否出席董事会议，在重大会议决议上签字；（4）是否已经变更股东名册；（5）是否已经在工商行政管理部门办理了变更登记手续。   　　（五）股东请求查阅公司账册、请求分红权利的保护和诉权，以及公司内部治理问题   　　股东可以依照《公司法》第34、35条之规定，有权要求公司提供相关服务，或者分配红利。公司不予理睬的，则有权请求人民法院予以强制。而对于分红请求权，则要考虑到公司章程的规定，按照公司章程规定的程序加以落实，法院是不能够代替股东会议决定的。《公司法》第98条也有类似规定。   　　（六）公司人格否认的几个要点的掌握问题   　　公司运营中往往会运用一些手段对付债权人，对付法院，表现在：设立若干子公司，使得母公司与子公司的财产关系混同；设立两个以上雷同公司，彼此人员、场地、财产混同；设立企业集团，人格关系模糊，难以识别其与成员公司之间的财产关系等。   　　对于上述种种情况，需要根据实践中掌握的基本原则予以区分：   　　第一，如果母公司与子公司财产发生混同，不能区别彼此之间的正常经营关系，如果有证据证明子公司不能独立承担民事责任，则子公司的债务应由母公司承担；如果仅仅是混同，但彼此之间的人格关系清楚，则应由占有对方财产的子公司或者母公司将财产返还与对方，用以偿还债务。   　　第二，两个彼此表面独立的公司，如果发生上述所提到的混同关系，则属于典型的人格混同，应当将其中一个予以否定，以二者所有的财产一并承担民事责任；但如果仅仅发生财产侵占，则应当由侵占方返还财产用以偿还债务，不宜绝对地否定一方的独立人格。   　　第三，对于成立的企业集团，要首先区分是经营性的公司集团，还是为整合资源、一致对外的以特定目的成立的社会性的集团。经营性的集团是企业法人，非经营性的集团是社团法人，其在公司运营中起着不同的角色，不可一概认定为企业法人，也不宜将其判定承担所辖成员单位的债务。如果确实从事经营，也使得成员单位直接受益，即是为了某个成员或者某些成员的利益所为，则应由集团与受益单位一并承担责任；但如果集团具备承担民事责任的能力，经营后果与成员单位无关，则应由集团自行承担民事责任；如果集团属于非经营性公司，则不宜判定该集团承担民事责任。   　　第四，本次修订的《公司法》承认一人公司，意味着一个股东可以拥有一个公司，但其不能再成立与已经存在雷同的公司，以避免股东利用公司身份逃避债务。同时，如果该股东不能证明公司财产独立的，其还应以家庭财产对公司债务承担连带责任。例如《公司法》第64条规定：“……股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。”这就是认定，股东自己或者其家庭财产要对与公司财产混同的情况，承担连带责任。   　　第五，总公司出资设立新公司，新公司具有法人资格的（实际为子公司，而非分公司），总公司对新公司的资产权益以持股的形式体现，不直接体现在对新公司资产的处置上。当总公司发生诉讼时，不得将新公司列为共同被告，更不得对新公司资产进行查封。惟有案件审结，进入执行程序时，方可将新公司的股权作为被执行的标的，而不得将新公司的资产作为被执行的标的。例如《公司法》第14条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。   　　（七）股东代表诉讼的认定问题   　　《公司法》第六章关于公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务中对股东提起代表诉讼的条件作出了具体规定。以往争议的股东身份确定的几个条件在这里得到较好的解决，例如持股时间规定要持股180天以上，持股达到公司股份1％以上等。还有一个很重要的程序性问题，即公司在诉讼中是什么身份？在实践中有的法院将公司列为共同被告，这是基于公司对董事等违法、违规行为无能为力的懈怠所予以作出的地位分配。正常情况下，因为诉讼所得利益最终要归属于公司，因此，公司在诉讼中作被告是不太适宜得到胜诉利益的，惟有将其列为第三人，而其与原告股东显然是站在同一立场上的，——股东是为了公司利益而诉讼，最终诉讼的胜诉成果是归公司享有的，第三人享有实质上的胜诉成果，从法律上、从情理上都是说的通的。这也是目前司法实务界所掌握的通说，未来司法解释也会作出类似的规定。例如，严义民代表各股东状告顾雏军案，严义民也要争取到至少1％以上股份的股民、股东，也才能向法院提起侵权之诉。   　　（八）公司解散请求权的保护问题   　　公司解散分为主动性解散和被动性解散，也可以根据是否符合法律规定而分为合法性解散与非法性解散。   　　主动性解散主要是指召开股东大会，或者根据章程规定的情况或者期限到来，而主动宣告公司解散。被动性解散是指经营困难，公司难以为继，或者被其他公司兼并，或者根据政策而重组或者分立式的解散行为。   　　合法性解散是指根据法律规定的程序解散，例如通过正常的清算、正常的解散决议、政策性文件规定等而解散。非法性解散是指因长期不从事经营活动，被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销、注销资格，因其他违法行为被依法解散或者撤销的情况。   　　公司在消亡之前，均应进行清算，发现资不抵债的还应进入破产还债程序。例如近期的证券公司风险的发生，已有近20家券商进入托管、清算程序，大鹏证券还进入了破产还债程序，最近被深圳市中级人民法院裁定宣告破产。   　　（九）公司对外担保的效力认定问题   　　公司担保历来是司法实践中的一个难题，争议很大。这一次《公司法》的修订从根本上解决了上市公司对外提供担保的效力和责任问题。基本可以从以下几个方面加以认定。   　　第一，上市公司可以为关联公司提供担保，为了追求利益最大化，更是为了本公司的利益，上市公司为其关联公司提供担保，已经不为公司法所禁止。这应当属于正常的商事行为，而非法律所禁止的行为。   　　第二，上市公司为子公司和其占有控股地位的公司提供担保应当为正常的经营行为，也不为法律所禁止。公司的利润来源是多方面的，子公司就是其一，控股公司也是利润来源之一，合理利用担保这一工具，常常会给公司带来经营上的利润点。   　　第三，上市公司之间相互提供担保，相互为了各自利益而为他方提供担保这是平等主体之间公平的有对价的交易行为，同样不为法律所禁止。   　　第四，上市公司对外提供担保应当按照《公司法》第16条，第149条的规定履行相应的审批程序。主要是指应按照公司章程规定、股东大会审议程序的规定，还要履行正常的披露公示程序。   　　第五，上市公司为控股大股东提供担保原则上应当予以禁止，但是在大股东提供有效资产抵押或者股权质押的情况下也应当予以准许。故而中国证监会2000年颁布的禁止上市公司对外提供担保以及为配合新的证券法和公司法实施所做出的禁止上市公司提供担保的规定需要慎重对待，不宜一概宣布为违法违规或者无效。   　　第六，只要对外担保经股东会或者股东代表大会审议通过，或者权力机构股东会、股东代表大会授权董事会作出的担保行为，一般应当认定为有效，即使因违反法律禁止性规定而被认定为无效，则担保人也应承担无效后的担保责任，这种责任范围实际上与有效担保无异。不必再执行最高法院担保法司法解释第4条、第7条的与新《公司法》股东不一致的相关条款。

【作者简介】
吴庆宝，最高人民法院民二庭审判长、法学教授。中国民主促进会中央委员、民进中央社会法制委员会副主任、中国民进北京市委委员、国土资源部特邀监察专员、中外民商裁判网主编。