一、确认该抵押合同有效与传统民法理论并行不悖。
首先，房产属不动产，虽然依附于土地之上，与其所附着的土地具有不可分性，但其作为民事法律关系客体中的物，与土地使用权应在不同的行政主管部门登记发照，以证明其在事实上和在法律上均具有相对独立性。建筑物是诸项种类物的集合体，拆合与否均无法否认其经济上的财产价值。表现在物权上，其占有、使用、收益、处分的所有者权能具有排他性，在交易上存在着独立的交换价值。设定抵押时，其抵押权作为物权的一种，对抵押权人所享有的优先受偿权来说，与民法上自物权人的完全处分权和订立抵押合同时的意思自治、契约自由原则并不产生任何对立，与土地所有者对土地使用权的利用和处置也并无利益上的根本冲突。其次，不论建筑物附着于出让、转让取得土地之上，还是附着于划拨取得土地之上，排除违章建筑因素，对建筑物本身的利用和处置，都不违背房地两权同体和“房随地走，地随房走”的原则要求，即建筑物的使用和处分与土地使用权性质的改变分属两种不同的法律行为来实现，只要确定建筑物存在的合法性，其占用范围内的划拨土地使用权，可随时通过合乎现行土地使用权流转政策的出让金补交而变为出让。第三，建筑物设置抵押必须依照《担保法》第42条的规定，履行严格的强制登记制度，即房屋及其他建筑物的产权由政府房产管理部门审查登记，这种登记一是通过主管部门审查其在行政管理上的合法性，二是具有公示作用，对所有权人、第三人，以及后序位的抵押权人均具有财产转移和处置的对抗性。人民法院如果判决附着于划拔土地使用权之上的建筑物抵押无效，同时也就宣告了抵押登记的违法性，这样于理于法均有不妥。
二、确认该类抵押合同效力，并不违背现行立法精神
首先，现行的法律、司法解释和行政法规对土地使用权与地上建筑物单独或分别抵押并未禁止性规定。事实上，关于建筑物附着于国有划拨土地之上，房地单独或分别抵押时的效力问题，在司法实践中一直存在争议。对附着于划拨土地之上的建筑物单独抵押持有效意见者，从有利于保护抵押权人利益的角度出发，依照现行法律精神，分别作出了延伸解释，其理由包括基本法中无相关禁止性规定条款，最高院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第49条，以及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条、最高法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》和《关于转发国土资源部<关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知>的通知》等相关内容中，均未涉及划拨土地上的建筑物单独抵押无效问题。相反，《担保法解释》第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事入办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”举重以明轻，即便以依法获准尚未建造的或正在建造中的房屋或者其他建筑物登记抵押都可认定有效，何况已建成的合法建筑物登记抵押呢?其次，无法以逻辑推理方式，从上述的现行立法精神中得出划拨土地上建筑物单独抵押登记无效的结论，即前述法律和司法解释规定所指，仅限定国有划拨土地使用权设定抵押必须经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理登记或批准手续，否则抵押无效，并未涉及其地上建筑物抵押的效力问题。建筑物单独抵押导致的只是抵押权人仅就建筑物部分优先受偿，但不能同时包括对其所附着的划拨土地使用权优先受偿。由于划拨土地使用权的特殊性，所以，在立法表述上与出让、转让方式取得的土地使用权有着明显区别，即仅就建筑物设定抵押的，抵押效力不仅及于该建筑物，还及于其占用范围以内的出证、转让以得的土地使用权，而不包含同时及于以划拨方式取得的土地使用权。这一结论既不与“地随房走”原则产生矛盾，更不是对一些土地私有制国家和地区实行的“房不随地走”原则的认可。
另外，社会生活中，附着于划拨土地之上的建筑物单独抵押量大面广，情理上也广为各类民事主体和政府主管部门所认可。从人民法院相关生效判决执行情况看，并未发生因划拨土地不随之抵押而影响了抵押权人对建筑物价值的单独优先受偿。
作者：王尹宗
