对追究上级主管部门连带民事责任的法律思考
发布日期：2004-09-22 文章来源： 互联网
追究经济实体、社会团体和其他组织的上级主管单位的连带民事责任（以下简称“追究上级责任”），是目前我国法律规定的一个重要问题，它带有明显的时代特点。这一规定适应了我国新时期经济审判工作的需要，解决了由计划经济向市场经济转轨过程中亟待理顺和解决的问题。但是“追究上级主管部门连带民事责任”，无论是在“上级主管部门”的用词上，还是在民法、公司法的理论上，都有其不当之处。因此，研究其在社会主义市场经济体制下如何调整是非常必要的。
一、“追究上级主管部门连带民事责任”的法律规定
“追究上级责任”的法律规定主要有以下几个方面的内容：
1.经济实体、社会团体和其他组织不具备法人资格的，由其上级主管部门承担民事责任。
国家工商行政管理局1985年7月25日发布的《关于确认和处理无效经济合同的暂行规定》指出：“不具备法人资格的社会团体和组织签订的经济合同是主体不合格的经济合同，是无效的。”最高人民法院法发［1994］8号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》指出：“法人的分支机构未经法人同意，为他人提供保证的，保证合同无效，保证人不承担保证责任，但应当根据其过错大小，承担相应的赔偿责任。法人的分支机构管理的财产不足以承担赔偿责任的，由法人承担。”1990年11月12日《最高人民法院关于审理联营合同经济纠纷案件若干问题的解答》［法（经）发［1990］27号文件］指出：“企业法人、事业法人的分支机构不具备法人条件的，未经法人授权，不得以自己的名义对外签订联营合同；擅自以自己名义对外签订联营合同未经法人追认的，应当确认无效。”
我国《公司法》第13条规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。”
2.经济实体虽然是法人，但该法人注册资金不实，应由开办单位负责承担连带民事责任。
1994年3月30日最高人民法院法复［1994］号《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》指出：“企业开办的企业已经领取《企业法人营业执照》，其实际投入的自有资金虽与注册资金不符，但达到了《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第（七）项或其它有关法规规定的数额，并且具备了企业法人其他条件的，应当认定其具有法人资格。但如果企业被撤销或者歇业后，其财产不足以清偿债务的，开办企业应当在该企业实际投入的自由资金与注册资金差额范围内承担民事责任。”这个批复回答了企业开办的企业被撤销或者歇业后，在什么样的条件下由上级主管企业承担民事责任的问题。
另外，1987年8月29日最高人民法院关于《行政单位或企业单位开办的企业倒闭后债务由谁承担的批复》指出：“‘中共中央、国务院中发［1986］6号文件《关于进一步制止党政机关和党政干部经商办企业的规定》第六条规定：’党政机关及所属编制序列的事业单位及其干部开办的企业停办以后，应当由直接批准业务主管部门负责清理。由于违法经营导致亏损倒闭、资不抵债，或者造成其他严重后果的，要由直接批准的业务主管部门和企业共同承担经济责任和法律责任‘。国务院国发［1985］102号文件《关于要进一步清理和整顿各类公司的通知》第三条第一款中规定：’承报单位和各级人民政府、各有关部门，要对成立公司进行认真审核，因审核不当造成严重后果的，要承担经济、法律责任。‘因此，行政单位（包括党政机关及其所属序列的事业单位及其干部）开办的企业、公司停办后，凡符合上述两个文件规定的，应由直接批准的业务主管部门负责清理，企业、公司所负债务先由企业、公司的财产清偿，不足部分由直接批准开办企业的业务主管部门或者由开办公司的呈报单位负责清偿。”最高人民法院的这个批复回答了行政单位（包括党政机关及其所属序列的事业单位及其干部）开办的企业、公司停办后，上级主管部门应承担什么样的法律责任的问题。
3.经济实体虽经工商注册登记为企业法人，但实际上确实不具备法人的法定条件，属于虚假法人的，由其开办单位承当相应的民事责任。
1994年3月30日最高人民法院《关于企业开办的企业被撤销或歇业后民事责任承担的批复》指出：“企业开办的企业虽然领取了《企业法人营业执照》，但实际没有投入自有资金，或投入的自有奖金达不到《中华人民共和国企业法人登记条例实施细则》第十五条第（七）项或其他有关法规规定的数额，以及不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。人民法院在审理案件中，对虽然领取了《企业法人营业执照》，但实际上并不具备企业法人资格的企业，应当依据已查明的事实，提请核准登记该企业法人的工商行政管理部门吊销其《企业法人营业执照》。工商行政管理部门不予吊销的，人民法院在审理案件中对该企业的法人资格可以不予认定。”
最高人民法院法发［1993］8号文件《全国经济审判工作座谈会纪要》第五条指出：“对确实不具备法人条件的企业，由其开办单位承担相应的责任。企业法人注册登记时，投资方出资不足的，人民法院在审理案件时，如果发现该企业财产不足清偿债务，应判 令投资方补足其投资用以清偿债务；注册资金不实的，由开办单位在注册资金不实的范围内承担责任；核准登记后，开办单位、投资人或其他人抽逃资金、隐匿财产、逃避债务的，应依法追回。”
1987年12月18日最高人民法院办公厅转发国家工商行政管理局《关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业（营业执照）问题的通知》指出，工商行政管理机关对领有集体企业《营业执照》，实为个体经营、合伙经营、私营的，应依法加以纠正。“对个人投资、家庭投资、个人合伙经营的工商业，不得核发集体企业的《营业执照》。有关单位不得以集体名义代私人投资者申请登记为集体企业、私人经营者自找挂靠单位的也不得申请登记为集体企业，领取《营业执照》。”“今后，在核发《营业执照》中，如再出现经济成分名不符实的情况，由直接责任者承担相应的责任。”
4.上级主管单位以“承包”名义收取下属单位的资金或实物的，也对下属单位的债务承担连带民事责任。
1986年4月最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》第九条明确指出：“承包人对于企业在其承包前的债务，如果在承包合同中规定由其承担的，应按合同规定承担。如果承包合同中未作规定的，应由发包人承担，亦可酌情由承包人先予偿付，然后从应向发包人交纳的承包金中扣除。承包人对于企业在其承包期内所欠的债务，应当承担清偿责任，发包人应负连带责任。承包人逃匿或无力清偿债务的，由发包人负责清偿。”
5.在诉讼程序方面，也有关于把“上级主管部门”列为诉讼当事人的明确规定。
最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第41条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立分支机构的法人为当事人”。第51条规定：“企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。”在这里值得一提的是，“清算组织”和“作出撤销决定的机构”往往都是被撤销企业的上级主管部门。
二、“追究上级责任”的客观背景
在现阶段，“追究上级责任”有其客观需要的一面，在一定程度上是适合我国国情的。“追究上级责任”有其客观需要的背景：
1.由于计划经济体制的历史，使我国存在许多行政性公司。其中一些行政性公司仍然会存在相当长时间。这些行政性公司本身不具体负责经营，大部分经营活动由其下属的分支机构、职能部门或叫做公司的非法人单位进行。这是造成“追究上级责任”的背景之一。
2.改革开放以来，我国在没有《公司法》的情况下，出现了几次“公司热”，公司过多过滥，出现了许多“皮包公司”、“三无公司”（即无财产、无场所、无组织机构）“四不象公司”。这些不具合法资格的公司所衍生出的债权债务应当由开办单位来负责清理。这是造成“追究上级责任”的又一背景。
长期以来，我国在设立公司、企业方面一直实行的是由行业审批、主管部门审批和授权审批构成的前置审批制，即取得审批，才能办“照”。“审批”使得公司、企业不得不找个“上级主管”当“婆婆”。不管公司经营范围有多宽，注册资本是多少，经营期限有多长，只要你跑上跑下，疏通各个环节，取得有关行政主管部门的批准，就能办下“照”来。
3.企业法人制度不完善，企业不能完全自主经营，也没有完全做到自负盈亏。许多企业不能真正把经营管理的财产当成自己的财产，或者是没有认识到企业独立承担民事责任的真正含义。一些企业搞急功近利的短期行为，往往使企业经营管理不善，开业没多久就发生严重亏损，直至资不抵债。
4.出现了以行政权力勒令企业合并，用“装口袋”“拉郎配”“强迫收编”的方式组建集团公司。某些“集团公司”是上级行政机关利用行政手段剥夺下属企业法人资格，收缴企业权利，侵吞企业利益的产物，实际上是“官商合一”“政企不分”的新版本。这样的“集团公司”是对企业法人制度的破坏，阻碍了社会主义良好市场秩序的形成，破坏了公平竞争。对于这类集团公司，在民事司法中，只能依法将集团公司（母公司）与集团成员公司（子公司）“捆”在一起，使之共同承担连带民事责任。
三、对追究上级主管部门连带民事责任的法律思考
（一）“追究上级责任”在实践中存在的问题
1.“追究上级责任”容易造成国有资产的流失。
“上级单位”在主体上具有其特殊性，即：“上级单位”大多数是国有、集体性质的企业或国家行政机关、党政机关、事业单位。当初开办下属企业时，许多“上级单位”是无偿拨付或借贷资金，在各方面予以帮助和扶持。在盈利的情况下，下属单位有权占有和分配盈利，国家、集体投资的股权难以实现，国有资产流失或不能实现保值增值，即所谓包盈不包亏。在下属企业、实体亏损的情况下，上级单位则要承担连带民事责任，造成许多上级单位对下属企业只是尽义务，却享受不到任何权利。
2.“追究上级责任”不利于政企分开。
政企分开首先是政府要理顺政资关系。《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》明确提出了政府的社会经济管理职能和国有资产所有者职能分开的原则，这是政企分开的基础。政府中履行社会经济管理职能的部门要面向全社会实行管理，不再行使对国有资产的所有权职能。政府中要有专职的管理国有资产的机构。国有资产的管理职能和其运营职能也应分开。政企分开要破除政府和企业的行政隶属关系，政府主管部门不再是企业的上级，政、企之间要建立一种社会管理者和被管理者的关系，而不是行政管理关系。而“追究上级责任”不能做到政资分开，因而也实现不了政企分开。
3.“追究上级责任”与现代企业制度所要求的“产权明晰”相矛盾。
有些下属企业、实体是为了贪图在税收、信贷、价格、市场等方面享受优惠政策和良好信誉，于是就戴上了“全民所有制”“集体所有制”的“红帽子”，实际上，与上级单位之间只是挂靠关系、名义上的关系，其开业资金都是自筹。如果这样的下属企业、实体搞得红红火火，大盈其利，上级单位往往会得“红眼病”，以“上级单位对下级企业承担着连带民事责任”为由，用行政命令方式强行接收下属企业、实体，或者强行撤销下属企业、实体的法人资格，撤换或免去下属企业、实体的法定代表人。这种“内耗”式的企业相煎，往往被法院认定为“属内部上下级间的行政命令，不属于经济合同纠纷，应找有关主管部门解决”，从而使下属企业、实体于腾飞之时毁于上级的一纸行政命令，并且告状无门，最终会无端地造成巨大的经济损失，毁掉一个发展势头看好的企业。
最高人民法院法发［1993］8号文件《全国经济审判工作座谈会纪要》指出：“登记为集体所有制性质的企业，企业的经营者向人民法院起诉，要求变更企业性质的，人民法院不予受理。对审理案件中涉及企业性质的，在处理时应当慎重。企业资产的积累是一个十分复杂的过程，含有投资、经营管理、优惠政策以及劳务积累等因素，人民法院受理案件后，要进行调查研究，认真听取各方面的意见，对于确属私营性质的，可以建议工商行政管理机关变更登记”。可见对于那些已经戴上“红帽子”的企业，应从投资、经营、优惠政策以及劳务积累等方面实事求是地明晰产权，更确切地说是明晰这类企业的股权，把上级主管单位的股权和个人（大多数是下属企业、实体的承包者）的股权、劳动群众集体所有的股权区分开来，科学地界定企业性质和企业产权。所以，不加区分地一味“追究上级责任”连带民事责任，与“谁投资，谁拥有产权，谁承担责任”的法律精神相违背，不便于实事求是地依法确认企业的性质。
4.不符合市场经济所要求的风险性和竞争性法则
市场经济从本质上要求企业成为自主经营、自负盈亏的独立法人实体具备独立承担民事法律责任的能力。企业在竞争中失败，遭受竞争风险，造成企业亏损，或欠下债务，要求企业以其自身财产弥补亏损或清偿债务，这是市场经济铁的法则。如果一个企业把本应由自己承担的风险转嫁到客户的上级主管单位的头上去，那么，就会助长这个企业不去考查客户的资信状况，不负责任地与任何客户发生经营活动，从而扰乱市场经济秩序。
5.“追究上级责任”与公司制度、企业法人制度相矛盾。
我国《公司法》的主要原则是公司以其全部资产对公司的债务承担责任，股东以其出资额为限度对公司承担有限责任。在公司制度下，根本不存在所谓“上级主管单位”，更谈不上“”追究上级责任“。同样，企业法人制度要求企业享有法人财产权，以法人的全部财产独立承担民事责任。企业依法自主经营，自负盈亏，对出资者承担资产（资本）保值增值的责任。我国《民法通则》要求企业法人能够独立承担民事责任。最高人民法院1993年8号文件指出：”在审理经济纠纷案件中，要认真执行法人制度。对具备法人条件的企业，应当按照民法通则的规定，以该企业所有的或者经营管理的财产承担有限责任。除法律、法规有明确规定或当事人有约定的以外，不能追究其它法人的连带责任。“最高人民法院《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》第一条明确规定：”企业开办的企业领取了《企业法人营业执照》并在实际上具备企业法人条件，根据民法通则第四十八条的规定，应当以其经营管理或者所有的财产独立承担民事责任。“因此，凡是真正具备法人资格的企业，都应当由企业自己独立承担法律责任，而不应当追究上级主管部门的连带民事责任。
综上可见，“追究上级责任”不是长久之计，它是过渡性的，具有时代特点的法律措施。
（二）对于“追究上级责任”的几个认识问题
1.建议将“上级主管部门”的提法改为“投资人”。
从我国关于“追究上级主管部门连带民事责任”的法律规定和司法解释中可以看出，追究经济实体上级主管部门连带民事责任，一个重要突破口就是考察经济实体的注册资本情况，即考察经济实体的注册资本的来源，是否由上级主管部门投资、拨付或担保？是否有注册资本不实的情况以及是否抽逃注册资本？
注册资本是企业为开业而在企业登记机关登记的企业法人经营管理财产或自有财产的货币表现。注册资本是企业最初始的资产，它不得少于法定的数额。注册资本反映企业法人从事经营活动的物质基础，具有为经营活动相对人提供资信担保的性质，是企业法人承担风险与亏损的限度。企业法人财产最初来源于出资者提供的注册资本。注册资本一旦注入企业后，就成为企业法人财产，出资者不能再直接支配这部分财产，也不能随意从企业中将资本抽回。有了法人财产，企业就可以建立起独立的信用，就可以对外负债。由企业自身运用自己的信用通过对外负债而取得的财产，这是法人财产的又一个来源，由此看出，企业法人财产是由两部分组成的，一部分是投资者提供的注册资本及其在经营中的增值部分，另一部分是企业的即期负债。其中，注册资本对企业法人财产的形成起决定作用。注册资本使得“企业以法人的全部财产对外承担民事责任”不是一句空话。如果将“上级主管部门”这一用词改为“投资人”，更能够强调只有这些作为投资人的“上级主管部门”，才应当对所投资的企业承担相应的法律责任。目前在我国的司法审判实践中，从注册资本不到位、不实或抽逃方面追究上级主管部门的连带民事责任，实质上是把上级主管部门作为投资人来看待的。因此，从法律概念的角度，有必要将“上级主管部门”改为“投资人”，这种提法更确切，更规范化，更能体现企业所有权与经营权相分离的原则。
2.“追究上级责任”需要配套立法。
对于“追究上级责任”应当进行配套立法，以促进“追究上级责任”的早日淘汰。
（1）以法律形式对审计、会计机构的验资行为加以规范
负责出具企业开办时注册资金验资报告的机构有二类，一类是政府的财政、税收、统计、审计机关或业务主管部门，一类是具有中立性的民间机构-审计事务所和会计师事务所。如果这些机构不负责任地搞“马虎验资”和“虚假验资”，向工商行政管理部门虚报、隐瞒注册资金实况，应负什么样的法律责任，亟待法律加以规范。为了防止虚假法人得以登记注册，上述验资机构必须依法对他们出具的报告或证明承担法律责任。没有严格的法律约束，很难保证验资报告的真实性、公证性和权威性。
（2）依法设立资产评估机构，规范其行为，提高资本评估的专业水平，确保其评估的准确性和合法性。? 许多投资是以实物、知识产权、房地产形式来体现的。对于这些有形和无形财产的评估绝不简单是按重置价值重新计算一下存量资产，更重要的是对他们未来的预期价值作出预测。因此，仅仅靠会计师、审计师的知识是远远不能胜任这种工作的。评估人必须掌握多方面的专业知识，才能做到准确评估各类资产。为保证资本评估的科学性、公正性和合法性，有必要以法律形式对资产评估活动加以规范化。
（3）以法律形式确定企业注册登记机关及其工作人员的违法、失职行为应承担相应的法律责任。
负责企业注册登记的工商行政管理部门及其工作人员，如果把关不严或循私枉法，给不具备法人资格的企业颁发、年检核发营业执照，应当依法承担一定的法律责任，甚至可以适用《国家赔偿法》，追究工商行政管理部门由于违法失职行为给他人造成损失的赔偿责任。只有这样才能促使工商行政管理部门依法行政，严格执法，从企业的设立环节把好关，杜绝“皮包公司”“三无公司”的产生。
目前，我国在企业的法律制度上，实行《公司法》与《企业法》双轨并行的格局。在实行《企业法》这股轨道上，上级主管部门还存在着，并且其法律责任是难免的。在实行《公司法》的这股轨道上，企业进行的公司制改造也仅仅是在企业的财产组织形式上向现代企业制度迈进一大步，在企业体制上仍然面临着继续深化改革的问题。况且，许多业已存在的、与《公司法》格格不入的不规范的公司还大量存在，一些行政性公司、“翻牌”公司还存在，因此，建立现代企业制度是一个相当长的历史过程。在今后相当长一段时期内，追究“追究上级主管部门连带民事责任”还要在司法审判中适用。但是，“追究上级主管部门连带民事责任”必须严格按照法定条件来适用和执行。也就是说，若要追究经济实体和其他组织上级主管单位的连带民事法律责任，应注意考察以下几方面的条件：即看该经济实体是否具有法人资格以及是否属于真正的法人；考察该经济实体的注册资本的来源及现状；考察已歇业、停办、资不抵债的经济实体是由哪个部门或单位撤销、清理的。谁撤销，谁负责清理，就由谁承担相应的法律责任；对于资不抵债经济实体的债务，首先以该经济实体自有的财产清偿债务，不足的部分才由其上级单位承担连带责任；上级单位在注册资本方面没有违法问题，但以承包、挂靠名义收取资金或实物作为承包或管理费的，应在收取资金和实物的限度内，对公司所欠债务承担连带民事责任。总之，只有严格按照上述法定条件来适用“追究上级责任”的规定，才能使企业加快向规范化的公司制改造的步伐，促进现代企业制度的建立和完善。?
