（1）共同侵权行为，由于这种行为后果是在行为人和其他人的合力行为下完成，而非一己之力所为，其行为后果也由所有行为人共同承担，且承担连带责任，故言其“特殊”。

    （2）对他人的行为承担责任的情形，这种行为的“特殊”之处在于，这种侵权行为的发生，不是自己直接行为后果，而是由本人的代理人、代表人、辅佐人、被监护人或者法律规定的对其他人的行为，须由本人承担责任的情形。也就是说，这种侵权行为不是自己本人的故意或过失所为，法律基于立法政策的考量，规定由本人来承担责任，其中一些形态被称替代责任。如劳动合同关系，劳动者在履行劳动义务过程中，实施的侵害后果，则由用人单位承担，之后，在一定情形下，可以依其他法律关系向具体实施行为者再度求偿，这就是替代责任。再如，甲乘火车由A地赶往B地，途中被窗外扔进来的石块击破左眼球，被迫行眼球切换手术。击伤甲眼球的石头虽然不是承运人铁路企业所扔，但根据我国《铁路法》对他人权利提供保护的专条规定[２０]，承运人应当承担侵权赔偿责任，之后，他再向有关侵权行为的具体实施者求偿，即使该后果是由犯罪行为直接所致，亦同，此乃转承责任，也就是我国《合同法》第121条规定[２１]的具体运用。

    （3）危险责任，其“特殊”之处在于，该行为本身并不是违法的，而且为该行为也并不一定必然就要产生侵害他人权利的后果，只是因为该作业行为具有一定的危险性，该危险性一旦变现，就会给社会和他人人身健康和财产造成损害，立法考虑到该危险性是由作业人作业行为相伴而生，同时，也只有作业人才能有效控制该危险性的发生，所以法律规定危险后果一旦发生，不问危险后果是由何人所造成，应由实施危险作业的行为人承担损害赔偿责任，而作业人只有在法律规定的一定情形下，才可以免责。如《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”如果某人所为的作业行为属于放射性作业，给他人造成人身健康和财产造成损害的，应应当承担侵权责任，只有在损害是由受害人的故意行为所造成的情形下，才可以免责，既使放射侵权行为是由他人的违法或犯罪行为造成的，该作业人也应当承担责任，因为只有作业人才能防止或控制危险的发生以及损害的大小。当然，作业人赔偿之后，再向其他行为人追偿。

    （4）非人的行为所造成的损害，这一侵权态样的“特殊”之处在于，损害后果不是由人的行为造成的，而是由物件，如动物、树木、悬挂物、搁置物、产品等的管理、制造原因而引起的，损害后果是由一种非人的行为的事实造成的，所有人、管理人或者制造人与该物在物理空间上还有一段距离，立法基于一定的立法政策，规定由物的所有人、管理人、制造人或者销售人，就该物对他人造成的损害，承担侵权责任。

    上述四种侵权行为态样都因其有“特殊”的一面而归因于特殊侵权行为，但它们都是对一般侵权行为类型的反映。比如，在共同侵权行为这一特殊的侵权行为态样，它必然是侵权行为的三种类型之一，要么是故意或过失侵害他人权利，要么是违犯保护他人的法律规定而致该人损害，要么是以违背公序良俗的方式侵害他人权利或法益。总之，无论是哪种态样的特殊侵权行为，所侵害的客体与一般侵权行为一样，必然是对他人的权利或法益侵害，但侵害受害人的最初的或直接的行为方式，必然是一般侵权行为的三种方式（类型）之一。

    （二）道路交通运输中，发生人身损害的情形

    在道路交通事故中，不同的人身损害情形，会引起不同的法律关系，也有异样的法律适用。从司法实践看，道路交通运输中，发生人身损害的情形主要有：

    1.机动车与机动车相挂撞。这种情形的交通事故数量最多，如两车追尾、相挂、正面相撞等，且车必受损，人员不一定有伤亡。如果只是车辆受损，则适用过失推定原则，根据过失程度轻重决定责任大小；如果车内有其他乘客，则分两种情形处理：第一，如果该承运人与乘客具有直接的客运合同关系，则该乘客即以两车共同过失侵权为由，向二者主张共同侵权（过失）的行为责任，因为机动车的双方，都有安全行车义务，也有发现、判断、避让危险的注意义务，但是，如果直接承运人既没有违犯交通法规的行为，也合理地尽到了发现、判断、避让危险的注意义务，则只能根据客运合同关系，请求承运人承担损害赔偿的侵权责任，也可以向其他有过失的直接责任主体，请求侵权损害赔偿，或者二者皆可。承运人赔偿后，可以向其他有过失的直接责任主体追偿或代位申请执行，或者受害人向其他责任主体求偿不足，再向承运人求偿，承运人可以将其他主体已经履行赔偿的部分剔除，并在自己已经赔偿的范围内，再向其他责任主体追偿。第二，如果承运人与该乘客没有直接的客运合同关系，而是与该乘客的合同承运人有另一层承运合同（连环合同）的另一方当事人（承运人），如果直接承动人与另一机动车方都有过失，则依共同过失侵权行为请求损害赔偿，也可以依客运合同关系，将合同承运人以侵权请求损害赔偿，也可以前者兼为。如果只有该乘客的直接承运人的对方有过失，则依第一种情形所列相同的方式求偿。

    2.机动车内的原因造成的乘客人身伤害。有三种情形：第一，因机动车自身的原因造成的乘客人身伤害，如机动车避让道路上的目标而紧急刹车、猛转弯、刹车失灵等原因，给乘客造成人身伤害，当属违犯保护他人权利的法律规定类型的侵权行为（过失）。第二，车内其他人员的原因而引起的乘客人身伤害，如在车内，司乘人员将乘客打伤、车内其他乘客间的人身伤害包括强奸等，受害人既可以依违犯保护他人权利的法律规定类型的侵权行为（过失）为由，向承运人请求损害赔偿，也可以依故意或过失侵害他人权利的侵权行为类型，向直接实施侵权行为人求偿，或者二者皆为，但要转让有关权利。第三，一定情形下，有关司机弃车逃跑，如有一案例，犯罪嫌疑人将刀架在司机脖子上，要求司机必须向某方向开去，司机佯装答应，到了一路段，发现前面值勤警察，司机急忙打开车门，从正在行驶的车上跳下逃跑，向警察报案，结果车辆失控，跌入山下，造成车上13人死亡。这种行为既不属于正当防卫，也不是紧急避险，而是实实在在的侵权犯罪行为。因为，此时的司机，就如同消防队员一样，已经没有紧急避险的权利，除非车辆停稳后逃走。

    3.为躲避行人或另一机动车而引发路人人身伤亡的。如为了躲避路上的行人或对面驶来的车辆，冲出路面，将正在路基下施工的工人碾压致死，则受害人可直接依侵权行为求偿，但该机动车方不能以紧急避险为由，主张抗辩，原因在于，第一，紧急避险一般情形下，不能以牺牲他人（一部分人）的生命来保全自己（另一部分）的生命，生命无贵贱，除非法律另有特别规定。第二，道路交通本来就是一个危险作业，有关主体时时具有遵守交通法规，不引发危险，对他人引发的危险具有发现、判断与避让的注意义务，也就是说，在自己不制造险情的前提下，有发现、判断、避让一切险情的义务，而且能够引起交通事故的险情，大多是突如其来的，所以，在道路交通事故中，我们不主张以紧急避险为由，对抗机动车给他人人身造成损害的侵权责任的诉求，更反对将机动车给他人造成的损害，转由险情引发人承担责任。在道路交通事故中，适用紧急避险是毫无道理的，试想，在险情引发人找不到的情况下，受害人人身伤害如何救济？这对受害人证明负担太重，会引发不公平的结果。

    4.外来物造成车内乘客伤害，主要是车窗外的飞来物，给乘客造成的人身伤害，属于违犯保护他人法律而引发的侵权责任，应当由承运人赔偿，赔偿后，再向直接实施侵权行为人追偿，如果能够找到直接侵权行为人，并且有赔偿能力，当然可以直接诉求。

    5.机动车冲撞路人。这种情形比较简单，由冲撞人根据过失轻重承担相应的赔偿责任。

    （三）《合同法》第302条的法律分析

    《合同法》第302条的法律分析，实际上是对客运合同中的安全保障义务的理解与适用，也就是说，违反该条规定发生他人人身安全损害，承运人承担的责任是一个侵权责任，还是违约责任，或者是侵权责任与违约责任的竞合？从司法裁判结果看，笔者收集到的法院判决书判决内容看，交通事故引发的民事赔偿案件，在适用本条的法律规定上，不同法院判决差别甚大，甚至情节完全相仿的案件，有的法院支持受害人的诉讼请求，而有的法院则驳回受害人的诉讼请求，特别是在违犯保护他人法律而生损害的侵权行为类型的交通事故案中，法院驳回诉讼请求的理由都是诉讼主体不合格，在此，特别要对客运合同法律关系作一探讨。为便于全面理解，我们先将道路交通事故引发的民事侵权案件类型作一总结区分，然后，再将客运合同有关问题作一解析，但是，我们必须强调这样一个重要而被司法所忽视的推定：有违犯法律规定行为的，推定有过失以及该推定在道路交通事故中的广泛运用。

    《合同法》第288条规定：“运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。”客运合同，是当事人约定，一方（承运人）用交通工具将乘客由一地运载到另一地，而向他方收取报酬的合同。故，第一，客运合同的当事人，一方是承运人，另一方不一定是乘客，最典型的如免票乘客的小孩，他不是合同的当事人，但他是乘客。再比如，在利他合同的情形，一方当事人与承运人协商，将某人从一地运往另一地。第二，客运合同原则上是双务有偿合同，但也大量存在着单务或无偿客运合同，而且也还有利益对价的情形。比如，按规定免票乘客，当事人同意搭载的乘客等，都是单务和无偿合同。第三，客运合同属于运输合同的一种，是以自然人的运送为对象的合同。根据运输工具的不同，客运合同可分为公路运输合同、铁路运输合同、海洋运输（海运）合同、航空运输（空运）合同等四种客运合同或者其联合形式。

    从我国法律规定看，对于客运合同的法律规范采取分别立法的形式，即对于铁路运输合同，由《铁路法》调整，对于海洋运输合同，由《海商法》调整，对于航空运输合同，则由《民用航空法》调整，而对大量存在的公路运输合同，却由《合同法》进行调整，据此有人认为，我国《合同法》所规定的客运合同单属公路运输合同，虽有道理，但应当考虑我国的立法现实：第一，《铁路法》、《海商法》和《民用航空法》制定的时间要比《合同法》早，第二，前三部分法律都有部门立法的痕迹，许多条款规定的不一定科学，甚至不符合民法的公平原则，故《合同法》中的客运合同规范，应当适用于所有类型的客运合同。

    1.客运合同的承运人主体

    从笔者所收集到的判决书，都将客运合同的承运方主体，限定在专业运输公司范围内，而将其他承运人主体排除在外，这与《合同法》的本意是不相符的，极大地限定了《合同法》对于客运合同的调整范围，使一大批客运合同游离于法律调整之外，致受害人的权利救济处于“无法可依”状态。从法律解释学的角度，解释某一法律条文时应极力将立法本意展现出来，《合同法》分则所规定的典型合同（有名合同）皆为国家意志干预私人意志的结果，法律之所以干预客运合同，除了客运合同内容可以定型化、可重复使用性、效率性之类的经济方面考虑之外，更重要的是客运合同之运输行为属于危险作业行为，会给周围的他人权利造成危险，而且这种危险源自从事高速运输的承运人的运输行为，只有承运人能够有效控制该危险的行业特点，在一些方面直接由法律来规定而不允许当事人协商，如安全保障义务。如果对于诸如安全保障义务之类的危险注意义务允许当事人协商，承运人会滥用势力，与旅客签署不要求承运人承担安全运输义务的客运合同，一旦危险变现，社会财货和福利减少，受害人损害得不到救济，家庭经济由此不振，国家残疾人充斥，个人或国家的市场竞争力因之而下降或削弱，负效甚大，故国家干预客运合同内容，不是干预运输企业的运行机制或业务流程，而是干预或控制运输行为给周围环境造成的权利侵害危险，此即《民法通则》第123条：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”规定的核心所在。故，客运合同的法律调整，目的在于规范或防止运输行为的危险性变现，而不是规范运输企业自身的运作。

    客运合同的承运人主体，一般为交通运输工具（如火车、轮船、飞机、汽车）的所有人[２２]、管理人或使用人，在法律上可以将之区分为强制缔约主体和任意缔约主体。所谓强制缔约主体，也就是从事公共运输的承运人。在我国这种承运人一般以公司的运输形式存在，如汽车运输公司、铁路运输公司、海洋运输公司、航空公司等。除此之外的包括车、船、飞机在内的所有交通运输工具的所有人、管理人或使用人，都有可能成为客运合同的任意缔约主体。比如，张三有一自用小汽车，与李四商议，将李四送到某地，由李四支付运费，张三与李四间即存在客运合同关系。在有的国家，将客运合同强制缔约主体称为商事合同主体，其关系适用商法调整，而将任意缔约主体则称为民事合同主体，适用民法调整，我国对此尚未作区分。

    承运人主体之强制缔约主体与任意缔约主体间的区别主要表现在：第一，强制缔约主体，一般以旅客运输为营业目的，并以运输企业的形式注册成立，而任意缔约主体，一通常不以旅客的运输为常业，也不在有关部门注册成立旅客运输企业或旅客运输业务，存在形式一般表现为自用（单位自用或个人自用）或者机动车出租、租赁等。第二，从合同的内容约定看，强制缔约主体具有强制缔约义务，对于乘客通常、合理的运输要求，没有协商的余地，只有同意的义务。如我国《合同法》第 289条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”对乘客没有选择的余地，比如，有的地方法规还特别强调规定，不得“拒客”，否则，必招致严厉处罚。而任意缔约主体客运合同的承运人，对于乘客和内容可以选择，甚至可以拒绝与一些人订约，或拒绝一定范围的乘客乘坐。第三，从客运合同的缔约过程与方式看，强制缔约主体，一般没有谈判协商过程，大多以格式合同（客票）的形式表现，交付客票时客运合同成立，以乘客剪票或办理其他乘坐手续时客运合同生效。如果根据交易习惯，在先上车后买票的情况下，则乘客自登上运输工具时客运合同开始成立并生效（以行为事实订约情形），故通常情形下，承运人对乘客的情况不了解，承运人跟谁订约也不清楚。而在任意缔约主体，则有谈判协商的过程，通常对乘客的情况比较了解，并以主要条款（运输条件）达成一致时客运合同成立，以乘客登上运输工具时生效。第四，在对客运合同的证明上，强制缔约主体式的客运合同以客票、剪票或登上运输工具的事实为主要证据，任意缔约主体的客运合同则以登上运输工具的事实为主要证据，必要时再附上其他文书或证人证言来证明。第五，从表现领域看，强制缔约主体一般适用在海洋运输、民航运输、铁路运输以及城市公路公共交通运输，而任意缔约主体，则仅适用于公路交通运输中。

    2.客运合同的效力

    根据《合同法》的规定，合同的成立、生效、无效、撤销或解除等所产生的法律后果即是合同的效力问题。客运合同的效力，本文主要研究作为任意缔约主体的承运人与乘客所签订的客运合同是否有效问题，因为这类合同在司法运用中问题最多，争议最大。现将司法实践中常见的几类因“运送”自然人而引起民事纠纷情形，进行探讨。

    （1）强制缔约主体与乘客间的客运合同关系

    这是最常见的，对此并无太大争议，发生交通事故或其他情形而导致乘客人身伤亡时，除了伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的以外，承运人都应当承担民事责任。

    （2）非强制缔约主体与许可搭乘的乘车人间的客运合同关系

    非强制缔约主体主要指不以旅客运输为营业目的，未在工商行政机关登记，不从事公共运输的企业或其他形式的公共运输主体，如国家机关、企事业单位或其它团体所拥有的客运交通工具，个人所拥有的自己使用的交通工具，这些机动车在运营过程中，难免要许可搭载其他乘车人，只要这种搭载行为不违犯国家法律的禁止性规定，其间就成立客运合同。现以国家机关、企事业单位或其它团体所拥有的客运交通工具在承运中发生的民事责任为例，对之进行论述。

    概而言之，非强制缔约主体与其他人间订立客运合同关系，发生损害的责任情形，主要有三：其一，在从事公务或进行业务过程中的交通运输工具，出车目的是进行公务或业务活动，车辆搭载的主要乘车人为该单位工作人员，如果有关人员，如单位领导、司机等，同意搭乘其他人员（搭便车），则该单位与该搭便车的乘客间存在客运合同关系，原因在于，第一，该单位与搭便车的乘客在法律地位上平等，互不隶属，是平等主体间的法律关系。第二，双方以运送该乘客到目的地的意思表示真实。第三，这种意思表示内容（运送目的）不违背法律规定。至于是否收运费，这不是客运合同的成立要件，只要作为承运人的有关运输工具的所有人、管理人、使用人“许可搭乘”[２３]，客运合同即成立，从该乘客登上交通工具时，客运合同生效。其二，将本单位车辆出借、出租给其他单位或个人使用时，表面上看，应当符合借用合同、租赁合同构成要件，根据《道路交通安全法》第八条的规定，“国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌证。”也就是说，只有登记簿上的车辆所有人才是最直接的承运人主体[２４]，因此借用、租赁机动车的行为，只是约束出借人、出租人与借用人、租用人内部间的权利义务关系，不能以之对抗第三人，因借用或租赁的机动车而与其他人成立客运合同，发生乘客人身伤害或其他交通事故的，由机动车所有人和借用人或承租人共同承担相应责任（所有人的出借或出租行为+借用人或租用人的运输行为=事故责任的承担原因）。因为《道路交通安全法》所重点规范的是机动车的运输行为而不是机动车的所有权，也正是运输行为本身而不是对车辆的所有权行为，给周围的环境造成了危险。其三，机动车的驾驶员或其他人，未经所有人或管理人的许可，擅自出车或许可搭乘其他人，也成立客运合同，机动车的所有人为一方主体，该所有人对驾驶员或特定其他人的聘任、监督也应承担无过错责任，即如果发生交通事故或其他人员伤亡的，应依《合同法》第302条规定承担相应责任。当然，赔偿后可以向驾驶员或有关人员追偿。

    前述国家机关、企事业单位或其它团体所拥有的客运交通工具个人，发生民事责任的情形，也适用于其他所有非强制缔约主体，如私人拥有的机动车辆的运行，在客运行为中发生的民事责任情形。

    （3）在非载人的机动车或在客货车的载货处，搭载乘客的民事责任

    非载人的机动车，如拖拉机、收割机、铲车、货运卡车等，客货车是指一部分（通常在前部）载人，一部分载货的车辆。如果非载人的机动车或在客货车载货的部分载人，其间当然不成立客运合同关系，因为《道路交通安全法》严格贯彻机动车功能分开，保障安全原则，客货不能混装，功能不能替代，如该法第49条规定： “机动车载人不得超过核定的人数，客运机动车不得违反规定载货。”第50条规定：“禁止货运机动车载客。货运机动车需要附载作业人员的，应当设置保护作业人员的安全措施。”也就是货运机动车只能搭载作业人员，而不能搭载非作业人员，根据《合同法》第52条规定，在非载人的机动车或在客货车的载货处搭载乘客的行为，因合同违反法律、法规的强制性规定的而无效。故非载货的机动车或工地作业车以及客货车中的载货部分，搭载他人的，不成立客运合同关系，如果造成乘车人人身伤害的，应当根据双方都有过错的侵权行为处理，而不适用《合同法》第302条的安全保障规定。

    但是，在客运机动车超载的情形下，客运合同还是有效的，不能因为超载而违犯法律的强制性规定，即认定该客运合同无效。因为客运合同是从承运人同意或许可搭载乘客时成立[２５]，从剪票或登上交通工具时生效。一般而言，在合同成立时，如交票或许可搭载，双方当事人特别是乘客，根本不知道超载，亦即合同在成立时，并没有违犯国家法律的强制性规定，只是在履行过程中，如登上车（合同生效）以后，才发生了超载情形，这样，在合同已经成立，一方在履地过程中有违法的情形下，只是证明该方有过错或重大过失，而不能证明合同无效。故即使在超载的情形下，发生乘客人身伤害情形的，也有《合同法》第302条规定的适用。

    （4）扒车的民事责任

    扒车，是指未经承运人同意而秘密登上正在或将要行走的机动车上的行为。但是，在从事公共运输的强制缔约主体，采用先上车，后买票的交易习惯，乘客上车行为不属于此处所言的扒车行为，原因在于，一方面是交易习惯使然，另一方面是承运人同意而非秘密上车的行为，在此情形下，乘客登上车时合同即成立，成立时合同生效（成立即生效）[２６].上车后，乘客应当主动履行自己交付运费的义务，如果拒绝交付运费，承运人有权解除合同，请乘客下车，此即《合同法》第294 条的规定：“旅客应当持有效客票乘运。旅客无票乘运、超程乘运、越级乘运或者持失效客票乘运的，应当补交票款，承运人可以按照规定加收票款。旅客不交付票款的，承运人可以拒绝运输。”但是，如果在交费前发生了人身伤害事故，承运人仍须按照《合同法》第302条的规定，承担民事责任，而不能以未交运费为由，拒绝承担责任。为什么此时承运人要承担责任？第一，有先上车，后买票的交易习惯，第二，此时没买票交运费，并不能证明乘客拒绝交付运费，那么，在此情形下，承运人还没有解除合同的权利，第三，客运合同，不以交付运费为成立或生效要件，第四，在承运人未行使合同解除权的情形下，客运合同仍然是有效的。所以，凡是在客运交通工具上乘坐的所有乘车人，法律推定都与承运人间有客运合同关系存在，都有《合同法》第302条规定的适用。

    如果行为人扒上非客运交通工具，就不能认为是客运合同关系存在，至于其民事责任的承担，要区分运输人是否知悉。如果运输人知悉而不制止或制止无效，发生人身伤害事故的，双方都有过错，根据各自的过错程度承担相应的责任；如果扒车行为，运输人确实不知（没发现），在此情形下，发生人扒车人人身伤害事故的，应当由扒车人后果自负。如某工程作业车司机在往工地上运输石料过程中，某甲扒上了该车，司机并未发现，而该甲上车后睡着了。到了工地后，司机启动自动翻倒装置卸石料，却连料带人一并卸下，导致甲死亡，此案，后果只能由甲自负。但如果司机在扒车人扒车时发现了，准备到某地停车，将扒车人驱赶下去，但却忘记了，此时仍应承担相应的责任。在司法中，对于是否知悉，不能简单地依据司机的描述，而应当根据当时的客观条件，如反视镜安装情形、车速、路况等，必要时可以聘请专家证人作证证明。

    3.《合同法》第302条的法律性质

    《合同法》第302条的法律性质，也就是该条所规定的安全保障义务的违犯，是违约行为还是侵权行为，或者是二者的竞合问题。首先，我们必须明白，客运合同，在法律上，关系着乘客的生命、身体的安全，在经济上，关系到财货和社会福利的减损或经济行为的有效性，不可谓不重要。其次，国家对客运合同的法律调整，是基于运输行为能够对周围的环境造成一种危险，一旦变现，会危及社会财货和福利，影响个人或国家的社会竞争力，即《民法通则》第123条的规定。第三，这种危险的发生，只有承运人最能够有效地控制，对其赔偿后果的风险负担，也只能由他才能很效率地转移。所以，我国《合同法》第290条规定：“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”此即承运人的安全运输义务，在第302条又强调规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。”此即承运人的安全保障义务。此类规定，不仅我国是然，其他国家大都如此，只不过有的规定在《海商法》、《铁路运输法》、《民用航空法》等，有的在《合同法》、《旅游法》等法律甚至判例中规定，但所有这些，都是对承运人对乘客人身安全的法律保护规定。

    但是，我们必须注意到，最高人民法院2003年12月4日通过的、将于2004年5月1日实施的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定，该条规定“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”本条规定内容，严格说来，是不能适用道路交通运输安全保障义务的，原因在于：

    （1）从经济学的角度讲，从事住宿、餐饮、娱乐等之类的活动，没有给他人人身安全造成危险性这一负的外部性，也就是说，这种人身损害的发生，不是由于经营行为而引起的，因此法律上所承担的安全注意义务，只是一般安全注意义务，只要此类活动的经营者，依一个通常的、合理的、善良的管理人进行管理、运作，他的安全注意义务即行完成，而交通运输行为则是一个具有负外部性的、能够给周围环境产生危险性的行为，故他所承担的是高度安全注意义务，不仅要注意自己的行为而且也要对他人的行为有发现、判断、避让义务，反之，如果法律科以这样一个能够给周围环境造成危险性的主体一般安全注意义务，显然不能有效保障交通运输的安全。比如，逆风行驶的汽车，发现前面与自己同向而行的一骑自行车的人，由于逆风，该人一会儿闪左而行，一会儿闪右而行，而且速度很慢，这是就看法律如何分配安全注意义务：如果法律只要求运输行为人承担一般的安全注意义务，即只要行为人自己的行为符合一个通常的、合理的、善良的行为人所进行的行为，他的安全注意义务即行完成，也就是说，汽车运输方只要发现前方情形，没有超速行驶等违章行为，实施鸣喇叭行为，自己的安全注意义务即完成，而不管骑自行车的行路者是否听见（因为风大，骑自行车的人根本听不见），发生交通事故，自己没有过错，不承担责任，而骑自行车的人，如果也是一般的安全注意义务，此时，因为风大，一方面，他根本听不见后面的喇叭声，另一方面，他不得不左右闪动而行，此时，只要他闪动的幅度不是过大，他也没有过错，那么，发生了一般的交通事故，双方都没有过错，谁承担责任？（显然此处不能适用公平责任原则）。

    （2）义务承担的主体与范围也不一样。从事住宿、餐饮、娱乐等之类的行为人，他对消费者所承担安全注意义务，只是一般注意义务，只要他以一个通常的、合理的、善良的管理人进行管理、运作，他的安全注意义务即行完成，也就是说，只要把自己的行为和物件管理好，该义务即行完成，而对他人（消费者）行为的危险性没有发现、判断、避让的义务，而消费者也不对自己或他人的行为承担安全注意义务。试想，人家（消费者）到消费场所进行消费，本身就是去放松，如果再科以安全注意义务，搞得那么紧张，就失去了消费的意义与目的。而交通运输行为，他所承担的是高度安全注意义务，也就是说，从事交通运输的行为人因为其行为对周围的环境有一定的危险性，法律即科以一种专业上的注意义务，不仅对自己的行为有安全注意义务，而且对他人的行为也有发现、判断、避让的高度安全注意义务。

    （3）从危险后果和人身损害发生源和控制源看，从事住宿、餐饮、娱乐等之类的行为人，对他人行为所承担责任的情形，通常自己也有过错，没有尽到合理的注意义务，而且，他人对于消费者的加害行为，通常都是行为人自己的故意行为，对于消费者人身损害后果的发生，他只有防范的必要性而没有控制的可能性，但是，无论他人的行为如何，这种后果的发生绝对不是因为此类经营行为而引起或相伴而生，而交通运输则不一样，一方面，对他人行为所承担责任的情形实行的是无过错责任，自己没有过错（过失）也要承担责任，其性质即相当于保证责任的一种替代责任，另一方面，这种危险性损害后果的发生，是由于自己或他人从事了给周围环境或他人法益造成损害可能性的交通运输行为，这种危险行为只有交通运输行为者才能控制和防止发生，故双方都有安全注意义务，而且这种安全注意义务不是一般的安全注意义务，而是属于高度安全注意义务，在这种高度安全注意义务下，所承担的赔偿责任是全额赔偿，而不是补充赔偿责任，这也是《道路交通安全法》第17条所规定的“国家实行机动车第三者责任强制保险制度” 的依据所在。

    根据前文论述，从经济学的角度讲，对人身安全事项的危险性变现是不允许当事人交易的，因此关乎人身安全事项的安全注意义务，是不允许当事人以合同的形式订立或变更法律的规定的。从侵权法的角度讲，在侵权行为的三种形态中，“违犯保护他人的法律的”情形，当属侵权行为，如此，无论从经济学还是从侵权法的层面上谈，道路交通事故中的安全保障义务的违反，他人人身健康受到损害的，都以“违犯保护他人的法律的”侵权行为形态存在的，保障义务人——承运人都要对乘客人身安全承担责任。如侵害是由他人的原因导致的，即第三人侵害侵权的情形，则应当根据《合同法》第121条的规定处理[２７]，承运人在承担责任后，再向第三人求偿。换言之，在客运合同中，即使承运人自己没有过失（过错），也要承担责任，而且是一种侵权责任（非违约责任），亦即，承运人对乘客的人身安全 “负无过失责任中的通常事变责任”[２８].

    《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”如果乘客的人身健康受到的损害，是由承运人的原因造成的，该行为当然属侵权行为，对此没无异议，但是，否属违约行为？是否存在着违约和侵权的竞合？从理论上讲，是存在违约与侵权的竞合的，但是，此种情形，一方面，违约的结果导致他人的人身健康受到侵害，当属违反保护他人法律规定型的侵权行为，另一方面，这种“违约行为”是不允许当事人协商的，也不是当事人约定的，而是法律强加的，也就是说，违犯的是对他人人身健康权的专门性保护的法律规定（而非约定），它不是一种典型的“违约+侵权”的责任形态，而是违反即侵权的责任形态。所以，在此谈论违约或侵权似乎实践意义不大。只要发生一定事变（危险性变现），乘客人身安全受到损害，不论由什么原因引起，都由承运人承担“违犯保护他人法律规定的”侵权责任，它不同于典型的“违约+侵权”式的违约与侵权竞合情形，在这种情形下，当事人可以根据法律的规定做出权利择决才有意义。所以，在客运合同中，对于乘客的人身安全损害（交通运输危险性的变现），谈论违约或违约与侵权的竞合，意义不大。作为受害人，在向何人、依据何种法律关系作出求偿权行使的择决时，所考虑的重要因素即是机会成本。

    （四）《合同法》第302条的司法运用

    司法裁判中，法官的职责在于将抽象的法律规定，解释或应用到具体的案件中。在这一过程中，必须搞清楚：第一，谁是诉讼上的原告？第二，该原告可向谁主张权利（诉讼上的被告）？第三，原告与被告间的法律关系是什么？第四，主张权利的内容是什么？第五，作为权利主张基础的案件事实是什么？第六，这种权利有无法律依据（请求权基础）……？为达此目的，作为法官必须注意确实了解有证据能够证明的案件事实以及据以主张权利的请求权基础。现以一案例，对之进行分析。

    基本案情：

    2000年4月，某国家行政机关（以下简称甲机关）为调动全局干部职工的工作积极性，丰富干部职工精神文化生活，树立敬业爱岗的精神风貌，以使全局干部职工更好地安心本职工作，决定利用“五一”长假，租用某运输公司（以下简称乙公司）小客车一台，组织全局干部职工及家属到外省旅游，并通知愿意旅游的干部职工及家属，于4月30日凌晨5时到单位家属楼前上车，运费由甲承担。是日，甲机关干部职工及家属20余人乘上甲租用乙的小客车（超载2人），踏上旅行之路，不料途中与相向而行的邻省个体运输户（以下简称丙运输户）的油灌车侧面相撞，造成干部职工（以下简称丁受害人）4人死亡，10多人受伤，其中数人重伤的重大交通事故，交通队作出道路交通事故责任认定书，认定丙负全部责任，但丁以乙会车违章左行且超载，也应承担责任为由，向上级交通队提出复议，后被维持。

    法律事件发生后，作为权利受到损害的当事人（原告），首先要考虑的是向谁主张权利？主张权利的基础什么（原被告间的法律关系）？然后再考虑能否完成这一事实的举证证明……？本案，在客运合同中可以说是具有典型性的，而且有多层次的法律关系存在。

    （1）甲机关与丁受害人间的法律关系。首先，甲机关不是在履行行政职权过程中发生的事件，不属行政法主体，而是在进行民事行为过程中发生的事件，故甲机关的行为是民事行为而非行政行为，此时甲机关是民事主体而非行政法主体，这是甲机关法律角色转换的问题，就如同一个人，在上班的时候是单位领导，回到家里面以后是父亲或丈夫。其次，甲机关与丁受害人间的法律关系，应当是一种广义的旅游合同关系，对此《合同法》没有具体规定，根据该法第124条的规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”据此，二者间的法律关系应当是客运合同关系，从丁受害人向甲机关表示将“出去旅游”时，客运合同成立，从登上甲所雇的乙公司面包车时，客运合同生效。再次，必须明确客运合同中的承运人，不一定是强制缔约主体，不是以收取运输费为成立要件。虽然是双务有偿合同，但也有例外“经承运人许可搭载”的免费或利益对价合同。

    （2）甲机关与乙公司间的法律关系。此二者间，应当说是直接的客运合同关系当事人，甲为支付运费的当事人，乙为承运人，丁为“旅客”。但是，乙对于丁而言，在法律上仅是甲的履行辅助人，至于本人（甲）与履行辅助人（乙）之间的法律关系，对于丁而言并不是所要关心的，乙对丁也没有选择的余地，丁是由哪些人组成，也不是乙所关心的，乙也没有权利选择此时的乘客。故丁对乙没有合同上的权利主张。

    （3）乙公司与丙运输户间的法律关系。应当说，属于第三人侵害债权情形，因为乙在履行其与甲间的合同关系时，由于丙违犯交通运输管理法规疲劳驾驶、违章左行因素的介入，而导致乙履约不能，是对自己侵权的侵害，当然，此二者间各自的过错（过失）程度，则依法庭调查事实认定，并按照各自的过失程度承担民事责任。

    （4）丁与乙、丙间的法律关系。首先，丁与乙、丁与丙间没有合同法律关系。其次，此交通事故是在丙违章左行、疲劳驾驶和乙超载和会车时违章左行等对危险发现、判断、避让法定义务的违犯，故正是由于乙与丙的混合过失（过错），才导致了此次交通事故的发生。再次，由于乙与丙的共同过失，导致侵害丁人身健康权，乙与丙应当对丁承担共同（过失）侵权的责任 [２９]，至于其各自责任的大小，应视其过失（过错）程度而定。但是，我们注意到，本案“道路交通事故责任认定书”认定丙负此次事故的全部责任，这又涉及到该“责任认定书”的法律性质。《道路交通安全法》第73条规定：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。”这与1992年司法解释的规定是一致的[３０]，我们认为这样的规定是正确的，而最高人民法院 ‘法释[2000]33号’司法解释，将交通事故责任认定书误认为犯罪构成要件，当事人没有被认定为“全部责任”或“主要责任”的，即不构成交通肇事罪则是有研究余地的[３１].

    根据以上法律关系的分析，丁受害人可以选择起诉甲机关（客运合同关系），也可以选择起诉乙与丙（共同侵权），如果起诉甲，甲赔偿后，可以向乙（违约）追偿，乙赔偿后，可以向丙（侵害债权）追偿；如果选择起诉乙和丙，获得足额赔偿后，则不能再选择起诉甲，因为甲实际上承担的是一种类似于“保证责任”的一种替代责任。当然，丁还可以既起诉甲（客运合同关系），又起诉乙与丙（共同侵权），法院判决后，如果选择向甲申请强制执行，应当将从乙与丙处获得的赔偿额扣除，并将余额申请执行权转移给甲，这实际上属于《强制执行法》中的执行竞合情形。

    四、结论

    道路交通事故，从经济学的角度讲，是以交通运输作业所具有的外部性（对周围环境产生的危险性）在物理意义上的变现，导致直接结果是社会财货和福利的减少。小而言之，影响个人或家庭的市场竞争力；大而言之，是对整个国家竞争力的削弱，是一个负效于社会与国家的行为。从法律上讲，是对他人人身健康权和物的所有权的侵害，《合同法》第302条的法律性质，是对承运人科以保障乘客人身安全的法定义务，一旦违反该义务，即以违反保护他人权利的法律规定的形态为表现形式的侵权行为。作为受害人，从机会成本角度考虑请求权的行使，总是选择向求偿机会成本最小的主体主张权利，国家法律应当极力降低当事人选择求偿权的机会成本，只有这样，才能从立法上有效控制交通运输危险性的变现，实现社会财货和福利的增加。

    注释：

    [１] 本文在写作过程中，得到导师陈雨露教授及室友扬志勇副教授的大力指导，在此致谢。当然，文责由作者本人承担。

    [２]由于笔者只在读书笔记中记得其中大意，但未注明出处，故没能找到原文，在此，特向文作者及译者表示深深地歉意。

    [３] [美]曼昆著，梁小民译：《经济学基础》（第二版），217-218页，北京，生活??读书??新知三联书店2003.

    [４] [美]麦克尔L卡茨等著，谢新华等译：《微观经济学》（第3版），644页，北京：机械工业出版社1999.

    [５]但要注意，这种外部性通过价格机制传递，称为金钱的外部性，现在经济学通常不讨论这种外部性，而只是讨论技术的外部性问题。

    [６] [美]斯蒂格利茨著，梁小民等译：《经济学》（第二版），上册，468页，北京：中国人民大学出版社2000.

    [７] 虽然，事实有时的确如此，但科斯定理本身不会得出这种结论，本文得出这种结论，只是从科斯定理中引伸出来的。

    [８] 转引自[美]迈克尔??迪屈奇著，王铁生等译：《交易成本经济学——关于公司的新的经济意义》，21页，北京：经济科学出版社1999.

    [９]  庇古税（Pigouvia tax），是一种用于纠正负外部性影响的税收，如在生产过程中造成的环境污染（负外部性），庇古税就是对每个单位污染征收的税，它的数量等于在每个有效率产量处它对社会的边际损害。它是由英格兰经济学家阿瑟??庇古（Arthur Pigou）提出来的，人们为了纪念他，即以其名冠之。

    [１０] 当然，也不一定全由政府解决，有时依据习惯可能比政府的成分或效用更大。

    [１１] 这是芝加哥学派/公共选择学派的基本主张。

    [１２] [美]Walter Nicholson著，朱宝宪等译：《微观经济学理论——基本原理与扩张》，352页，北京：中国经济出版社1999.

    [１３] 边际收益，是指卖出的最后一个单位产品提供的收益。边际成本，是指多生产一单位产出的成本，即额外一单位产量所引起的总成本的增加。

    [１４] 这里所说的经济学上的产权-债务法则，只是部分经济学家在研讨会上的观点，并没有形成通说，只不过笔者非常赞同该法则所规范的内容。

    [１５]  所谓原罪问题，简言之，即是今天财富的取得，是源于昨天违法犯罪所得而产生的，比如，用盗窃来的钱建工厂，为社会增加财货、解决就业、缴纳税金，这些都是增加社会财货，有益于社会的行为。再比如，刘晓庆偷税案，许多经济学家认为，在我国如果企业不偷税，很难存活，企业不能活，就不能增加社会财货，国家就没有税源，国无税，则不为国，因此以张维迎教授为代表的一些经济学就认为，应当规定一个期限，对该期限以前的犯罪问题一概不咎，对这之后发生的违法犯罪行为，则予以追究。

    [１６]  [美]曼昆著，梁小民译：《经济学基础》（第二版），253页，北京，生活??读书??新知三联书店2003.

    [１７] 参见陈界融：《民事证据法：法典化研究》，102-103页，北京：中国人民大学出版社2003.

    [１８] 参见王利明：《论侵权行为法的独立成编》，载《现代法学》，2003（4）。

    [１９]  听国外同行讲，有一案例，一人到商店看花瓶，店主告诉他：“当心点，别摔碎了！”该人问店主：“这花瓶值多少钱？”答曰：“2000元”，该人将花瓶摔碎，扔下2000元扬长而去。店主起诉法院后，法院判决该人行为侵权，并判处惩罚性赔偿。在台湾也有一案，一影星被马踢了一下，问马主人：“这马值多少钱？”“60000元。”该影星即将此马枪杀。后法院也不认此行为属违约行为，而是侵权行为，因为它导致社会财货的减少，在经济学上是一种负效行为，当然不能得到法律的保护。

    [２０]《铁路法》第10条规定：“铁路运输企业应当保证旅客和货物运输的安全”。

    [２１]《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”

    [２２]对于用盗窃来的交通工具或以所有权保留的形式购买的交通工具为运输工具而成立的客运合同中的所有权人主体问题，最高人民法院的有关司法解释，另有特别规定，请参阅。

    [２３]《合同法》第302条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。”这规定，即是此意。

    [２４] 但以所有权保留方式销售车辆的，不在此限。

    [２５]  《合同法》第293条规定，“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”根据该条的规定，一般而言，在承运人为强制缔约主体的情形下，应当以交付客票时成立，但是在承运人为非强制缔约主体时，则根据当事人的约定或者交易习惯决定。

    [２６] 《合同法》第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”即指以行为方式作出的承诺。

    [２７] 《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”

    [２８] 黄立主编：《民法债编各论》（下），694页，北京：中国政法大学出版社2003.

    [２９]当然，也构成了刑事犯罪，本文将不予讨论。

    [３０]  最高人民法院、公安部《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》（1992年12月1日）“四、当事人……就损害赔偿问题提起民事诉讼的，以及人民法院审理交通肇事刑事案件时，人民法院经审查认为公安机关所作出的责任认定、伤残评定确属不妥，则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据。”

    [３１] 罗筱琦、陈界融：《对一起交通肇事案判决的评析意见——兼评最高人民法院‘法释[2000]33号’司法解释》，载《国家检察官学院学报》2001（4）。

 陈界融