判断一个事物的性质，应着眼于事物本身的客观特点，而不是看人们对这个事物的主观认识。各保险公司所售的保险虽然不尽相同，但合同均有保险责任、免责条款、保险费及保额、绝对免赔、理赔处理及投保人和被保险人的义务等约定，这些具体的约定虽然可能是格式的，但都充分体现出合同双方当事入意思自治的特点，甚至象保费及最高保险限额等条款是依据具体的协商而定的，不具有国家推行的强制保险所具有的社会保障性质的特点，它反映的是不带有行政强制色彩的合同关系。    

    对于这样一个合同，在2004年5月1日前，是典型的商业保险行为，没有任何争议，2004年 5月1日以后，在合同条款基本保持不变的情况下，该保险的性质不应发生变化，其相应的法律后果也不应有所变化，除非法律明文改变其产生的法律后果。而《道交法》并没有使其发生改变。《道交法》推行了机动车第三者强制保险制度，并原则的规定了在这种制度下产生的交通事故损害强制保险赔偿的一般原则，这实际上是在创设一种全新的保险产品及其制度，并没有重新规范现行各商业保险的性质及其法律后果，商业保险仍应依照原有的法律规范继续保持本来面目，而不产生“变异”或被淘汰。非但是现在，即使是在《道交法》所设计的强制保险真正产生以后，现在的商业保险也会延续其本来面目继续存在，作为强制保险这一社会保障的重要补充。中国保监会下发的《关于机动车第三者责任强制保险有关问题的通知》(保监发[2004]39号)有这样的内容：“5月1日起，各财产保险公司暂时按照各地现行做法，采用公司现有三者险条款来履行《道交法》中强制三者险的有关规定和要求，”此规定成为事故受害的第三者主张商业保险“变性”的主要依据。事实上，由上述分析可以看出，保监会在没有要求各商业保险条款变动的情况下，要求保险公司拿商业保险硬性去“替代”强制保险的做法本身就与《道交法》所设计的强制保险制度相悖。保监会是在根据自己对强制保险制度的猜想来实施强制保险制度，而这种猜想和具体的实施活动在法律没有明文规定的情况下必然带有一种“创造”性质，《道交法》授权国务院制定的《机动车第三者责任强制保险条例》且尚没有出台，作为一个职能机构，这种“创造”只能是越权立法，应属于无效规定。

    二、《机动车第三者责任强制保险条例》尚未出台，实施强制保险制度一系列的活动均无法可依

    保险公司通常将保险险种称为产品，不同的险种就是不同的产品，这是将保险这一无形事物的具体和有形化，每一款产品的内容和特点都集中体现在保险条款(即保险合同)上。在强制第三者责任保险制度里，这个制度的核心也应该是“机动车强制第三者责任保险”这一具体的产品，它是制度中的最重要的部分，因此它不准许保监会或者保险公司根据自己的意愿随意“制造”，只能有法律来制定。由于《道交法》仅仅原则的设计了一个制度，没有具体“制造”出这种产品，因此这种产品具体是什么样子无从知晓，即使是各保险公司想销售都无法销售。

    在这个制度里，各方法律主体的具体权利、义务也都需要法律来规定，在《机动车第三者责任强制保险条例》出台之前，这些权利和义务都无从知晓，因此根本无法可依。硬性的将商业保险看成强制保险，不但，使各方当事人的利益失衡，更重要的是他们的权利和义务无法得到予以确定。

    三、商业保险不适用《道交法》，而只适用于《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)

    《保险法》第二条规定，“本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任……的商业保险行为。”由此可知，《保险法》调整的是商业保险，而《道交法》调整的是机动车第三者责任强制保险，两部法律调整的范围是完全不同的，不重合也不涵盖。

    综上所述，目前我国《道交法》推行的机动车第三者强制保险制度实际仍没有实行，受害的第三者无法按照法律的“设想”获得相应的保障，究其原因，在于国务院出台配套法规的迟缓，使具体的法律制度无法得以实施。相信在不久的将来，随着《机动车第三者责任强制保险条例》的出台，真正意义上的强制保险会被“制造”并被保险公司加以出售，保险性质之争也将不复存在。

 作者：何为