[摘要]我国现行法律对于商事登记仍采强制主义。综观各国之法律规定，对于某些市场主体的商事登记给予一定程度上的豁免，对此，我国目前只在相关政策规定中有所体现。随着经济的发展，有必要进一步明确商事登记豁免的对象，并进行不同于登记的制度设计，对这部分主体行为加以规制。

    [关键词]商事登记 商事登记豁免 商事登记行为 备案制度

    一、商事登记之立法

    商事登记是指相关主体为设立、变更或终止商事主体资格，依照法律规定的内容和程序向登记主管机关申请登记并被核准登记法律行为。

    商事登记的对象是商人，但哪些商人必须履行商事登记，履行何种登记，则各国规定不尽一致，多数国家法律规定，只要行为人从事了商事活动，并符合商事登记条件，则必须履行商事登记。

    我国商业登记遵循强制登记以及全面审查的原则。强制登记原则包含两方面内容：一是商主体的设立、变更和终止需进行登记。二是按照商业登记法规的规定，商主体必须就有关商主体的必要登记事项进行登记，未经登记不具有法律效力。全面审查原则要求商业登记机关对于商主体提出的登记申请，应依照法律的规定履行审查的职责，符合规定的予以登记，不符合规定将不予登记[1].

    如，《中华人民共和国公司法》第8条明确：“设立有限责任公司、股份有限公司，必须符合本法规定的条件。符合本法规定的条件的，登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。”《中华人民共和国合伙企业法》第15条：“申请合伙企业设立登记，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。”《中华人民共和国个人独资企业法》第9条：“申请设立个人独资企业，应当由投资人或者其委托的代理人向个人独资企业所在地的登记机关提交设立申请书、投资人身份证明、生产经营场所使用证明等文件。委托代理人申请设立登记时，应当出具投资人的委托书和代理人的合法证明。”《中华人民共和国中外合作经营企业法》第 5条规定：“申请设立合作企业，应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件包国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府审查批准。” 《城乡个体工商户管理暂行条例》第2条规定：“有经营能力的城镇待业人员、农村村民以及国家政策允许的其他人员，可以申请从事个体工商业经营，依法经核准登记后为个体工商户。”依此，我国又有《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》、《个人独资企业登记管理办法》、《企业法人登记管理条例》及其《实施细则》、《城乡个体工商户管理暂行条例》及其《实施细则》（1998年国家工商局修订）对上述商主体的登记行为作出进一步明确。

    二、商事登记豁免之相关规定

    对于商事登记豁免，学界似并无严格定义，但在一些国家法律规定中有所体现：有的国家或地方对必须履行登记的商人做了一些限定。完全商人必须履行登记手续，而对不完全商人（主要是小商人），则任由自己选择[2].

    如，《日本商法典》[3]第8条规定：“本法中有关商业登记、商号及商业账簿的规定，不适用于小商人。”

    又如《德国商法典》[4]第2条就是关于“自由登记商人”的规定，而第5条是“依登记商人”的规定。在德国，从事农业、林业及其从属业的经营者，以及小商人都属于任意商人。自由职业包括律师、会计师等，虽然也从事营利活动，但是与工商业不同，因此他们可以申请企业主体资格登记，也可以不申请登记，是自由登记商人。上述主体可以申请登记，也可以不登记，是否登记根据业务需要和本人意愿，悉听尊便。登记注册不是他们必须履行的义务。

    我国台湾地区商业登记法则对下列事项免于商事登记：沿门沿街叫卖者；于市场外设摊营业者；农林、渔、牧业者；家庭手工业者；由主管机关所定的小规模营业者。

    在新加坡，私人的的士司机以及医生、律师、会计师等没有组织形式的专业人士，由其他部门发照，不由小贩局负责。三轮车夫、船夫、修鞋、配钥匙等不发执照。

    事实上，我国目前也有相关政策规定明确：某些从事经营活动的主体可免予登记。

    如，国务院颁布的自2003年3月1日起施行的《无照经营查处取缔办法》第二条规定：“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。”同时于第二十一条明确：“农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产的农副产品，不属于本办法规定的无照经营行为。”

    国家工商行政管理总局2005年颁发的《个体工商户分层分类登记管理办法》第十六条指出：“工商行政管理机关依照国家有关政策法规对农村流动小商小贩免予工商登记，对农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产农副产品免予工商登记。”

    三、商事登记豁免之理论依据

    （一）、从商事登记法律行为性质角度理解：

    考察商事登记豁免，有必要首先明确商事登记行为的法律性质。对于商事登记的法律性质，学界存在争议，主要观点如下：

    1、公法行为说

    该种观点认为，从本质上说，商事登记是国家利用公权干预商事活动的行为，是一种公法上的行为，是作为私法的商法的公法性最为集中的体现[5].

    2、公、私法律行为混合说

    该观点认为，商业登记包括了两个方面的含义：一是国家管理监督措施，即国家为对商事营业实施行政管理或司法上的监督，而采取的登记措施；一是当事人实施法律行为，即为了商事营业的设立、筹办营业的自然人或行将营业的组织体获得商业主体资格—商事人格，以及为了商事营业的变更、终止等应登记事项，当事人向登记主管机关所实施的具有商事性质的法律行为或商事法律行为[6].

    3、私法行为说

    这一学说以公司登记为例，认为公司设立登记是一种民事法律行为——民事许可。首先，这符合公司设立登记制度的目的和本质功能，即通过民事法律行为创设一种私法上的主体，而私法主体的创设属于私法领域的问题；其次，这符合公司设立登记制度的发展趋势——自由设立、特许设立、核准设立、准则设立和严格准则设立的立法变迁。[7].

    对于商事登记行为的性质，笔者倾向于将其视为一种私法层面的法律行为。

    根据美国的法律观念和制度，从事营利性商业活动是每一个公民天赋的或法定的权利，无需任何行政部门再以商事登记的程序加以确认和限制。任何有经营能力的公民个人都可以按照自己的意愿，依法从事经营活动，取得合法收益[8].澳大利亚、新西兰等英美法系的国家多有类似规定。由此，他们对商人进行登记实际是对公民天赋权利的一种确认，而不是“赋权”。商事登记在此是私法层面上的法律行为，更多的体现的是一种类似我国的“备案”性质。登记机关的登记行为更多的体现为一种责任，而不是权利的行使，表现在实务中更多的体现出是一种政府的服务行为。

    这一点值得我国借鉴。从我国的商事登记制度来看，商事登记似乎更多的体现出“赋权”的性质。也就是说，多数情况下商事主体经商必经登记，未经登记可能会有不利后果。这时经商的权利就不是“天赋”的权利、法定的权利，而是当事人申请求得的权利，政府赋予的权利。潜台词是当事人本来没有这项权利，但是经过当事人的申请和行政机关的许可，才将这项特权赋予了当事人。

    在私法层面上理解商事登记行为：法律行为制度的一大基本原理在于自治。人有法定（天赋的）经商的权利，无需任何登记天然具有。

    随着社会的发展，遵循法律行为的自治原理产生了一系列的问题：如交涉力的不均衡问题、信息搜集力的不均衡问题等等。于是，法律行为制度的另一基本原理——信赖，对自治起着一定程度上的限制作用。

    有学者将信赖的来源基本分为三类：基于个性特征的信赖——由先天的因素或后天的关系决定的信赖；基于制度的信赖——在给定的制度下，你不得不按照别人预期的那样做，否则会受到很大的惩罚，由法律维持的信赖就是一种典型的基于制度的信赖；基于信誉的信赖——一个人为了长远的利益而自愿的选择放弃眼前骗人的机会。这三方面的信赖是相互影响，不可分离的。从信赖的对象上来看，信赖包括个人之间的信赖、对由个人组成的组织（如企业）的信赖，以及对政府的信赖。人们对政府的信赖很大程度上取决于政治制度的安排和国家的法治化程度。[9]私法层面上的商事登记正体现着基于制度的“信赖”对“自治”的限制。

    我国现行政策规定的商事登记豁免的对象主要是指：在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产农副产品的农民，还包括合法经营的农村流动小商小贩。

    与这些市场主体进行交易行为，交涉力以及信息能力的不均衡问题基本不存在，所以相应地对这些市场主体给与商事登记豁免是比较合理的。

    （二）、商事登记豁免在我国存在的特殊意义：

    我国对于符合条件的农民以及小商小贩给予商事登记豁免大致出于如下考虑：

    首先，一定范围内的商事登记豁免是经济发展的必然要求。《中共中央国务院关于促进农民增加收入若干政策的意见》（中发[2004]1号）指出：“大力发展农村个体私营等非公有制经济。法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域，农村个体工商户和私营企业都可以进入。要在税收、投融资、资源使用、人才政策等方面，对农村个体工商户和私营企业给予支持。对合法经营的农村流动性小商小贩，除国家另有规定外，免于工商登记和收取有关税费。”依此精神，对于合法经营的农村流动性小商小贩给予商业登记豁免，有利于农村个体私营等非公有制经济的发展。

    其次，一定范围内的商事登记豁免是使法律合乎实际的必然要求。对流动小商小贩以及指定区域内销售自产农副产品的农民强制规定履行登记程序、同时进行实质审查，是不符合实际的。这样的硬性规定会使现实生活中出现大量的违法行为，甚至可能导致法律失去权威性而可能进一步破坏其他相关法律法规的执行。

    四、进一步的思考：

    （一）、我国商业登记豁免的范围是否有必要一定程度上予以扩大？

    这实际上是确定哪些主体、哪些行为有必要进行商事登记的问题，涉及到对商事主体的确认标准。

    从各国家（地区）商事登记豁免对象来看：

    日本商事登记豁免针对的是小商人，即营业资金在50万元以下的非公司形态商人；德国商事登记豁免对象包括：任意商人（从事农业、林业及其从属业的经营者，以及小商人）以及自由登记商人（包括律师、会计师等，虽然也从事营利活动，但是与工商业不同）。我国台湾地区则对沿门沿街叫卖者、于市场外设摊营业者、农林、渔、牧业者、家庭手工业者、由主管机关所定的小规模营业者免于商事登记；在新加坡，三轮车夫、船夫、修鞋、配钥匙等不发执照。

    我国有学者将商事主体分为广义和狭义两种。广义的商事主体，是指能够以自己的名义从事商行为，享受权力并承担义务的人[10].广义的商事主体可以登记，也可以不登记，属于自由登记商人。狭义的商事主体，是指以营利为目的，持续、有偿地从事经营活动，并将经营所得归自己或出资人的个人或组织[11].狭义的商事主体多数情况下属于强制登记商人。

    综上，我国的商事登记法或许可以考虑采取列举和排除性规定，明确商事登记豁免的对象，同时也就明确了商事登记的范围。

    由此，联想到我国无照经营问题[12].在处理无照经营户的问题上，也许有必要进行区分。对于部分符合商事登记豁免条件的无照经营户给予商事登记豁免而非坚决取缔。同时，对于不符合商事登记豁免条件的无照经营户，必须予以坚决取缔，以免造成有法不依、执法不严的局面，进而形成“劣币驱逐良币”的恶性循环。

    （二）、对予以商事登记豁免的市场主体如何进行管理？

    对一部分予以商事登记豁免的市场主体，仍有必要进行一定的制度安排，设法对其加以管理，以维护相对人的信赖。国家工商行政管理总局2005年颁发的《个体工商户分层分类登记管理办法》第十六条在规定对农村流动小商小贩以及在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产农副产品的农民免予工商登记的同时，指出：“工商行政管理机关根据监管执法工作的需要对从事经营活动但依照有关规定免予工商登记的个体经营者进行备案，记录其基本经营情况，以掌握市场交易动态，规范经营者行为，维护正常的市场秩序。”此处，正是试图通过 “备案”制度，构建一种信赖。值得注意的是，备案不是审查，不是批准，而只是备查。

    五、结语

    对于商事登记豁免制度，我国已经有了相关的政策规定。随着经济的不断发展，对商事登记行为性质地理解不断深化，有必要进一步对商事登记豁免加以研究，为法律制度的完善提供基础。在私法层面上理解商事登记行为，商事登记体现着“自治”的理念，同时也要重视信赖价值的维护。由此，有必要明确商事登记豁免的范围，有必要对商事登记豁免对象的管理加以制度上的合理化研究，作出适当的规定。

    注释

    [1] 参见柳经纬主编《商法（上）》，厦门大学出版社，2002年，第54页。

    [2] 参见《商法教程》，顾功耘主编，上海人民出版社，第47页。

    [3] 参见《日本国商法》，付黎旭译，法律出版社，2000年。

    [4] 参见《德国商法典》，杜景林等译，中国政法大学出版社2000年1月第一版。

    [5]参见范健主编：《商法》，高等教育出版社，2002年8月第2版，第58页。

    [6]参见寇志新主编：《商法学》，法律出版社，1996年3月第1版，第63－64页。

    [7]参见蒋大兴：《公司法的展开与评判——方法??判例??制度》，法律出版社，2001年12月第1版，第374－376页。

    [8]参见石慧荣：《商事制度研究》，法律出版社2003年9月第一版第2页。

    [9] 参见张维迎著《信息、信任与法律》三联书店，2003年，第9页以下。

    [10]参见范健主编《商法》（第二版），高等教育出版社、北京大学出版社2002年版，第29页

    [11]王杰文：《商事登记的范围——商事主体的确认与类型划分》，《工商行政管理》半月刊2003年15期，第47页。

    [12] 2001年4月开始，江苏省工商局在全省范围内开展为期3个月的取缔无照经营执法行动。到5月份，经过初步调查，仅南京地区就排查出无照经营户7674 户，其中个体经营户占85%以上。拆迁户和下岗职工也是无照经营的主要群体。全省已依法取缔无照经营户3348家，收缴罚款100多万元。

 石岩