【摘要】《物权法》确立的预告登记制度在我国是一种较新的登记制度，本文从建设工程优先受偿权在我国现行法律规定的的困境中思考，建议将建设工程优先受偿权纳入预告登记的范围，以解决其在实践中的困境，达到保护建设工程优先受偿权的目的。
【关键词】建设工程优先受偿权；性质；困境；预告登记
【写作年份】2010年
 【正文】
 　　一、建设工程优先受偿权的性质
 　　自1999年10月1日起施行《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”由此，我国在立法上确立建设工程优先受偿权，但该项权利的性质也引发了学者的争论。

　　关于建设工程优先受偿权的性质，我国学者主要有三种观点：第一种观点认为建设工程优先受偿权属于留置权，发包人不按约定支付工程价款，承包人可以留置该工程，并以此优先受偿[1]；第二种观点认为建设工程优先受偿权属于法定抵押权，因为它不以转移标的物的占有为必要，并具有从属性、不可分性、追及性、物上代位性和优先受偿性，符合抵押权的一般特点[2]；第三种观点则认为建设工程优先受偿权属于优先权，具有法定担保物权的性质[3]。

　　我国现行立法规定留置权是建立在动产之上，并且以留置权人实际占有留置物为成立的条件。而建设工程优先受偿权是以建设项目为对象，并且不以实际占有为行使的条件。抵押权通过登记才能成立，而工程优先受偿权由法律直接规定而取得，并不需要公示，因而也不能认为建设工程优先受偿权属于法定抵押权。

　　笔者认为第三种观点更加合理，建设工程优先受偿权应当属于优先权的一种。而优先权是独立的法定担保物权，它既不是优先受偿效力或特殊债权的清偿顺序，也与抵押权等担保物权具有明显的区别。[4]这样，优先权作为一种独立的法定担保物权与抵押权、质权和留置权一起构成了我国《物权法》中担保物权体系。

　　二、建设工程优先受偿权的现实困境

　　房地产开发过程周期较长，且工程量大，因而开发投资量也较大，开发一个小区，小则几千万，多则可达亿元甚至十几亿元。在商品房建设中，开发商为了资金回笼，便在得到预售许可之后将期房售以预购人。这样，如果开发商出现开发商资金不足，无法偿还建筑工程承包人的建设工程款，那么便出现了预购人债权请求权与建设工程承包人优先受偿权的冲突。而自2002年6月27日起施行《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”

　　在实践中，无论是消费者选择的是自行全额付款还是选择首付部分房款后以按揭的方式向银行贷款，对于开发商来说，都已是全额付款。这样，根据上述《批复》，承包人的建设工程优先权便毫无疑问地置于消费者的债权之后。然后这样的结果，对于承包人来说是极不公平的，不仅可能得不到工程款，如果还存在垫资的情况，则可能连垫付的资金也要不回来。

　　三、建设工程优先受偿权与购房人的债权请求权的比较分析

　　《物权法》正式确立了预告登记制度，2008年7月1日起施行的《房屋登记办法》对预告登记制度进一步细化。预购人在购买期房后通过预告登记，更加确定了预购人债权请求权的排他性效力。

　　然而，如果不局限在现有法律制度内，笔者却认为：建设工程优先受偿权应当比消费者的债权请求权更具有优先性。主要原因如下：

　　第一、建设工程的从无到有直至竣工验收离不开承包人的辛勤劳动。皮之不存，毛将焉附？如果让承包人承担如此高的风险，无疑会大挫承包人的积极性，继而影响我国建筑房地产业的发展。而房地产业与建筑业是联系最密切的产业。这两个产业之间的关系，已经达到了一存俱存、一荣俱荣的地步。

　　第二、从权利性质来看，建设工程优先受偿权如前文所述，是法定的担保物权，而消费者的债权请求权，在本质上仍是债权。根据物权优先于债权的一般原则，承包人的优先受偿权应优先于消费者的债权请求权。

　　第三、建设工程优先受偿权是发生在消费者预告登记之前的担保物权，在建筑工程施工合同签订之时便存在，只是由于其缺乏公示性，大多没有专业法律知识的消费者并不知情，往往在开发商出现拖欠工程款的时候才能被外部感知。

　　也正由于建设工程优先受偿权是基于法律的直接规定，其优先性效力的赋予并没有经过公示，因而如果让没有经过公示的建设工程优先受偿权凌驾在经过预告登记的消费者之上，让不清楚交易风险的消费者承担开发商的责任，无疑也会大大挫伤消费者的购房热情，同时也会影响建筑房地产业的健康发展。

　　笔者认为，要解决两者的矛盾，关键在于完善登记制度，在建设工程施工合同成立之时，便让建设工程优先受偿权经过登记给予公示。如此一来，当消费者与开发商签订商品房买卖合同时，便得知承包人建设工程优先受偿权的存在。让消费者评估购房风险，做出合理判断。
 【作者简介】
唐华庚，广东国邦律师事务所律师。
 【参考文献】
[1]江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社，1999年版，第233页。
[2]梁慧星：《合同法第286条的权利性质与适用》，载梁慧星主编：《民商法论从》(第19卷)，金桥文化出版(香港)有限公司，2001年版，第375页。
[3]王全弟.丁洁：《物权法应确立优先权制度—围绕合同法第286条之争议》，载《法学》，2001年第4期。
[4]崔建远：《我国物权法应选取的结构原则》，载《法制与社会发展》，1995年第3期。