一、社会安全义务的产生及其原因

　　社会安全义务（德Verkehrspflichten），[1]是指开启或持续特定危险的人所应承担的、根据具体情况采取必要的、具期待可能性的防范措施，以保护第三人免受损害的义务。[2]

　　（一）社会安全义务的产生——从交通安全义务到社会安全义务

　　“社会安全义务”这一概念是在德国司法实务中产生的，是法官造法的产物。虽然也有德国学者认为，社会安全义务思想最初来源于刑法。[3]但该义务的正式确立还是借助于法院的判例，其中最具有代表性的案例是“枯树案”和“道路撒盐案”和“兽医案”。

　　1902 年，帝国法院于“枯树案”中首次提出了交通安全义务（Verkehrssicherungspflichten）的概念[4].在该案中，被告（国库）所有的、立于公用道路的树，因为内部腐烂而倒下，并因此造成原告的建筑物的损害。原告起诉被告要求赔偿。帝国法院认为，公用道路上的树不属于“土地及其他工作物”，因此不能适用《德国民法典》（下简称“《德民》”）第836条的规定。而且，当时也不存在《德民》第823条第2款所规定的“保护性法律”，但是，本案可以适用第823条第2款第823条第1 款，因为这里存在着一个违法的不作为。[5]

　　如果说，“枯树案”主要是在民法典框架内容处理国家责任的话，那么，1903年的“道路撒盐案”就真正确立了交通安全义务。该案中，原告于夜间在归被告（Stadtgemeide）所有的、供公众通行的石阶上跌倒受伤。经查，事故发生之前，虽然下雪路滑，但是，被告并未除雪，也没有在道路上撒盐。此外，归被告所有的石头阶梯不仅摇摇欲坠，而且没有设置照明设备。因此，原告请求被告负侵权损害赔偿责任。帝国法院认为，《德民》第836条蕴含着一个基本原理，即物的所有人应该公平地考虑到他人地利益，从而防止该物对他人造成损害，否则应当对因该物造成的损害承担赔偿责任。[6]帝国法院还提出，任何人只要以其土地供公众交通之用，均应尽到保障交通安全的义务。无论国家或私人，对公众均负有增进福祉的义务，若以作为或不作为的方式违反此义务时，不仅属于公法义务的违反，同时也构成民法上（即德国民法第823条第1款）的侵权行为。[7]

　　不过，直到“兽医案”之时，德国法院还只是认定了所谓的交通安全义务，而并没有将其扩展为社会安全义务。此时的交通安全义务主要用来解决因供公众往来的道路交通设备，如土地、道路、公园、运河、港湾设备、桥梁等出现事故如何归属责任。[8]但是，作为“枯树案”判决基础的理念是，面向公众的活动或者至少是公众可接近的（zug??nglich）活动，导致了特别的注意义务的产生。实际上，这一理念可普遍适用于所有的生活领域。[9]

　　因此，从1921年的“兽医案”开始，德国帝国法院就将交通安全义务发展为社会安全义务。在该案中，原告是一个屠夫，他被别人叫来紧急屠宰得了炭疽病的牛。但是，原告的左手大拇指还有一个带伤疤的伤口，因此，炭疽病毒就通过这个伤口传染给了他，从而导致他得了长年的重病。后来，原告就对当时在屠宰现场的一个兽医提起诉讼，认为该兽医没有就病毒传染的危险发出警告。[10]帝国法院认为，虽然并不存在一般的、针对他人的法律义务，即对威胁他人健康的危险的提醒、排除、控制等义务。但是，在本案中，兽医的职业活动导致了这样一个针对威胁他人健康的危险的特别义务的产生。在广泛的意义上，我们称这个义务为“社会安全义务”（Verkehrspflicht）。 [11]

　　所以，“兽医案”成为社会安全义务产生的开端。自此，帝国法院将该义务适用于全部社会生活，例如，商品制造人、会计师、建筑师等对于其开启或持续的危险活动都负有社会安全义务。[12]所以，可以说，自“兽医案”始，社会安全义务（Verkehrspflichten）才真正确立，而交通安全义务也因此仅成为社会安全义务的一个具体类型。[13]顺便需要指出的是，除了由公法同时也予以规定的社会安全义务外，其他社会安全义务并非真正的法律义务。[14]此该义务并非确立了真正的行为强制或行为禁止，因此原则上不具有强制执行性。违反该义务的法律后果仅仅是，权利人享有了损害赔偿请求权。[15]

　　（二）社会安全义务产生的原因

　　社会安全义务的产生有四个主要原因：

　　其一，以罗马法为模型而设计的对不作为致损的赔偿责任的缺陷。[16]

　　传统通说站在维护人的行动自由的立场，普遍倾向认为，应当对不作为责任适当限制，进而以行为人依“法令、契约、危险先行行为或公序良俗”的要求负有作为义务时，应作为而不作为，方负不作为责任。[17]但是，随着社会的发展，传统的不作为侵权理论已经不能满足现实生活的需要了。因此，帝国法院在“枯树案”和 “道路撒盐案”中，肯定了除了传统理论认可情形之外的不作为侵权也可以获得赔偿。[18]可以说，这种现实的需要导致了社会安全义务的产生。该理论受刑法新的过失犯理论的影响，以社会接触机会的剧增为由，于契约、法律及先行行为等作为义务依据之外，再将社会安全义务定义为法定化的作为义务，藉以提高现代社会中的“作为义务群”。[19]

　　其二，在民法的框架内先行处理国家的责任问题。[20]

　　“枯树案”之所以要在民法的框架内先行处理国家的责任问题是因为《德民》对于国家责任规定的不足。《德民》的立法者认为，国家的赔偿责任问题是一个公法的问题，按照《德国民法典施行法》（EGBGB）第77条的规定，这个问题应当留给各个州的立法者来解决。[21]但是，当时，各个州立法不仅不完备，而且不统一。[22]所以，帝国法院就在“枯树案”中，通过适用民法的规定来处理国家的责任问题。因此可以说，“枯树案”的判决反映了德国侵权法中的法治国思想，虽然当时的国家还拥有绝对的权力。[23]不过，从当今的公法理论来看，“国家责任在民法形式下的先行处理”就仅具有历史意义了。[24]

　　其三，将危险责任的思想移植到过错责任之中。[25]

　　已经有一百年历史的德国民法典关于侵权行为法之规定，除了尚可勉强应付传统的不法（unrecht）事故外，对于近代工业社会大量使用机械器具及高科技产品所引发的不幸（unglück）事故经常爱莫能助。[26]因为现在工业社会中，科技进步使得吾人得预想的法益危害情况大幅急剧增多。[27]为了保护公共利益，使社会活动者承受之受害危险性能降低到得忍受得社会相当程度内，[28]同时也是为了有效解决特别法不足和立法不及之弊，遂有透过法官法形成“一般的社会安全义务”。[29]虽然也有学者对此提出批评，认为这种分明属于危险责任的不幸事故，强以违反社会安全义务之由加诸行为人不法责任的作法，恐怕有强加不当的道德非难于行为人身上之嫌，另一方面，这种作法也强使民法侵权行为责任中的“不法”概念丧失伦理上的内涵。[30]但是，理论上的完美主义往往都不得不屈服于现实的需要。

　　其四，社会福利国家思想的影响。

　　社会安全义务理论的确立，实际上与社会福利国家思想有关。[31]侵权法的首要任务就是解决权益保护与行为自由之间的紧张关系。而在1896年，《德民》的制订者将行为自由的保护作为法政策上最紧迫的关切，[32]这种价值取向与当时的经济自由主义思想相吻合。[33]然而，时至今日，损害赔偿法必须面对人们的安全要求和因此而增加的社会安全需要。因此，侵权法也被人们期待着要为社会福利国家的实现做出贡献。[34]社会福利国家思想的重要内容就是，实现实质平等。它要求国家积极地提供给付，改变社会既有的不平等，因而使财产权具有“分享权（Teilhaberecht）”之作用，其所要求者乃是透过国家来实现人性的尊严，进而分享国家提供给付之“分配正义”，而不是放任式的个人独享财货。[35]社会安全义务理论实际上通过向受害人保护的倾斜，对社会福利国家的实现起到了一定的作用。

　　二、社会安全义务理论的重大争议问题

　　（一）社会安全义务理论的功能之争

　　德国法学界对于社会安全义务理论的功能争议颇大。概括而言，主要有三种观点：

　　1，“不作为侵权和间接侵权归责”说。

　　此种观点认为，社会安全义务对于不作为和间接侵权的归责具有重要意义。具体而言，其一，在侵权行为构成的“该当性”层面，社会安全义务的出现使得不作为与作为等同视之。“只有责任人已负有防止损害结果发生的义务时，其不作为才与导致损害发生的积极行为等同。在这里一般性的基础义务特别被考虑，即行为人的行为在社会生活中不应当致他人于危险之中。”[36]尤其应当看到，早期侵权法的理论都认为，作为义务的产生基础有三个，即法律规定、合同约定和先前行为。但是社会安全义务理论不仅替代了这一理论，[37]而且扩大了作为义务产生的原因，如对物的控制。其二，在侵权行为构成的“违法性”层面，社会安全义务是认定的间接致害行为的违法性的前提。一般认为，间接致害行为所导致的间接损害结果，已经不处于行为过程的范围之内，因此，相对于该间接损害结果而言，间接致害行为不具有违法性。但是，如果间接致害行为对他人的法益所形成的危险不为法律秩序所允许，则间接致害行为就被认为具有违法性。[38]显然，在存在社会安全义务的情况下，间接致害行为对他人的法益所形成的危险不为法律秩序所允许，从而具有违法性。

　　2，“违法性认定范围”说。

　　此种观点认为，社会安全义务具有统一的作用，即在通过相当因果关系认定了该当性以后，再借助于社会安全义务严格地限制可认定其行为具有违法性的人的范围。 [39]因为在法律上，不作为侵权和间接侵权有一个的相似之处，即二者都似乎不足以被认定为违法。在不作为侵权，这一点是很明显。而在间接侵权也是如此，例如，生产、销售汽车的行为，实际上导致了无数人的死亡。但是，汽车的生产和销售一般并不具有违法性。[40]

　　3，“注意义务的具体化”说。

　　此种观点认为，社会安全义务只不过是，将《德民》第276条第2款确定的一般注意义务按照习惯做法于司法实践中确定下来的具体化，[41]也就是说，该概念只是德国民法第276条第2款的一个简短表达方式。[42]但是，我们应当放弃这样的努力，即把现行法上的“社会安全义务”升格为独立的、系统的概念，并使得这个概念的意义超越单纯的注意义务具体化的功能。因为对于德国侵权法的体系而言，这样的努力既无基础也无必要。[43]如果对“社会安全义务”进一步升格，将使得德国民法更趋复杂。[44]

　　此种观点还对 “不作为侵权或间接侵权归责”说提出批评，认为，在不作为侵权或间接侵权的情况下，社会安全义务对于归责并没有特殊的功能。因为，一方面，作为还是不作为对于过失的确定是不重要的；另一方面，直接或间接侵权也不影响根据《德民》第276条第2款而认定行为人的注意义务。[45]

　　但该说同时承认，社会安全义务理论的实务价值。每一个注意义务的具体化对于责任法的实务都具有重要意义，[46]因为作为长期以来法院对于相同的事实的判决的结果，一定的判例法已经形成，所以，人们能够认识到那些被法院一再强调的、被明确地确定的注意义务，如商场的注意义务、停车厂的注意义务、汽车驾驶人的注意义务、消防员的注意义务和生产者的注意义务等。[47]因此，社会安全义务值得予以特别关注。[48]

　　我认为，“注意义务的具体化” 说也有一定的道理。此种理论可以有效保证法律的安定性，因为如果仅将社会安全义务作为《德民》276条第2款的具体化，那么，在适用社会安全义务的案件中就不会出现超出823条第1款规定的现象，如过错的认定、举证责任的分配等。但是，这种论说是以否定作为侵权与不作为侵权、直接侵权与间接侵权的区分为前提的。[49]不容否认，作为侵权与不作为侵权、直接侵权与间接侵权的区分，的确有界限模糊之弊。但是，人们借助客观的和评价性的因素，还是可以在很大程度上克服这种模糊性。[50]而且，这种区分对当今的侵权法领域仍然产生着广泛的影响。而“违法性认定范围”说虽然也具有简单、明晰的优点，但是，这种观点也试图突破传统侵权法关于不作为侵权的理论，即将不作为侵权的意义由传统的是否构成“侵害行为”方面，转移到违法性认定方面。我个人认为，这种努力要获得普遍的认同，必须首先彻底地驳倒传统理论，而“违法性认定范围”说并没有完成这一前提性的工作。总之，我认为，只要我们还坚持“作为侵权与不作为侵权、直接侵权与间接侵权的区分”，我们就应当承认，社会安全义务对于不作为侵权或间接侵权的归责的特殊价值。

　　（二）社会安全义务保护的权益范围之争

　　1，“所有的权益”说。

　　此种观点认为，在保护的法益范围方面，社会安全义务和保护性法律具有一致性。[51]也就是说，它可以保护所有的权益，包括权利、法益和一般财产利益等。当然，纯经济损失也在保护之列。持该观点的学者认为，承认社会安全义务可以保护纯经济损失是绝对必要的[52]，而且通过分析认为，社会安全义务事实上保护纯经济损失。具体说来分为两个方面：其一，从《德民》体系内来看，根据《德民》第831条的规定，雇主对其事物执行助手应当负有监督的义务，这是社会安全义务的一种。如果其事物执行助手因违反《德民》第826条或823条第2款[53]从而造成他人损害，那么，雇主根据《德民》第831条也应当对此损害负责。可见就《德民》本身来看，社会安全义务也可以保护纯经济损失。[54]其二，从《德民》体系外来看，因职业活动而产生的社会安全义务，是具有保护纯经济损失的功能的。由于此种社会安全义务也可以扩展到非合同当事人，因此，非合同当事人的纯经济损失也可以根据该理论得到保护。[55]

　　2，“绝对权和法益”说。

　　此种观点认为，社会安全义务原则上只用于保护绝对权和法益（包括生命、身体、健康和自由）。例外情况下，当社会安全义务与保护纯经济损失的侵权法规范相结合时，社会安全义务也保护纯经济损失，如社会安全义务与《德民》第823条第2款、第824、826、831、832条等结合。[56]也就是说，只有在《德民》第823条第2款、826、831、832条的框架内，一般财产利益才受到保护。[57]

　　此种观点还对“所有权益”说提出批评，认为，如果社会安全义务保护纯经济损失，那么，因过失造成的纯经济损失将可以获得赔偿。这违背了《德民》的基本立场，即《德民》不仅排斥法国模式的大侵权法一般条款，而且拒绝对于纯经济损失给予一般的侵权法保护。[58]因为如果社会安全义务的违反不限于《德民》第823条第1款所规定的权益的侵害，则将等于事实上是在按照《法国民法典》第1382条构造一个一般条款。[59]另外，进行职业活动，虽然会影响到法律义务的内容，但是在现行法上并不是一个独立的责任基础。《德民》第823条以下诸条也没有为其提供一个实定法的基础。[60]而扩张《德民》第823条第1款的保护范围也不是职业责任的事情，因为职业者对因其过失造成的纯经济损失给予赔偿的根据并不存在。[61]

　　我认为，从立法论的角度来看，主张社会安全义务可以保护“所有的权益”，并非没有道理。但是，这种观点会导致德国侵权法的根本性变化，目前尚难以被广泛接受。另外，因职业行为给第三人带来的纯经济损失问题，实际上可以借助“附保护第三人作用之契约”制度来实现。

　　（三）社会安全义务的位置之争

　　因为违反社会安全义务并不是一种独立的侵权行为，而只是构成要件层面或违法性层面的一个要素而已。[62]所以，社会安全义务的位置也成为德国学界争论的一个焦点。

　　1，“《德民》第823条第1款”说。

　　此种观点认为，社会安全义务应当置于《德民》第823条第1款。理由如下：其一，《德民》第823条第2款的功能在于，将侵权法之外的保护性法律引入侵权法，但是社会安全义务只是侵权法上的义务，而非保护性法律。[63] 其二，置社会安全义务于《德民》第823条第2款的观点，将导致第823条第1款被不适当地抽空，因为所有的间接侵权和不作为侵权都将被转移到第823条第2款。[64]但是，并不存在任何要抽空该款的理由。[65]其三，《德民》的制订者实际上将不作为侵权和间接侵权都纳入了第823条第1款。如果将这两种侵权行为转移到823条第2款，则违背了“历史解释”的原则。[66]其四，置社会安全义务于《德民》第823条第2款的结果，就是将823条第1款仅限制于直接侵权。这与本款所使用的“侵害”的概念不协调。因为长期以来，人们都认为，权益可以因作为或不作为而遭受侵害，这是理所当然的。[67]其五，作为侵权和不作为侵权、直接侵权和间接侵权的区分是十分困难的。如果将社会安全义务置于823条第2款，那么，这种区分的困难就成为一种不确定因素，从而必然影响到823条第1款和第2款在适用范围上的界定。[68]其六，如果置社会安全义务于《德民》第823条第2款，那么，第823条第2款就突然成为德国侵权法的核心条款，而823条第1款仅作为规范直接侵权的特别条款，如此将使得两个条款在体系上的位置颠倒了过来。[69]其七，如果将社会安全义务置于823条第2款，那么，823条第2款就几乎成了“法国式”的侵权法大一般条款，而这是《德民》所排斥的。[70]

　　2，“《德民》第823条第2款”说。

　　此种观点认为，社会安全义务应当置于《德民》第823条第2款。理由在于：其一，因为社会安全义务可以防免抽象的危险，因此，具有保护性法律的性质，从而应被置于第823条第2款。[71]其二，某一义务是作为社会安全义务，还是纳入刑法等保护性法律，纯属偶然。某一社会安全义务被司法实践承认后，经常就被纳入保护性法律。[72]其三，社会安全义务置于《德民》第823条第2款，可以缩短归责的过程，因为让行为人承担责任只需考虑义务的违反，而不必考虑权益的侵害。[73]

　　我个人认为，置社会安全义务于《德民》第823条第2款的观点，等于在本质上改变了德国侵权法的结构，从而使得德国侵权法几乎与法国侵权法相同。通过社会安全义务的发展对侵权法体系进行革命性的改变，[74]这并不是社会安全义务理论力所能及的。而且，德国损害赔偿法修改时，也未改变德国侵权法的三个小条款的模式，这不仅说明立法者并不愿意改变这种结构，也反映了改变这种结构的社会需要并非很强烈。另外，社会安全义务是否可以防免抽象危险，这在德国学界尚有争议。[75]

　　（四）社会安全义务的实定法基础之争

　　对于社会安全义务的实定法基础是否为《德民》第831至838条，德国学者也有争议：

　　1，肯定说。这种观点认为，社会安全义务的实定法基础就是《德民》第831至838条。确切地说，社会安全义务的发展，是一种可以允许的对《德民》第823条第1款的具体化；从方法论上看，它还是侵权法体系的补充，尤其是对《德民》第831至838条的补充。[76]因为《德民》的制定者并没有解决这一问题，即在什么条件下，不作为具有违法性，并能够与作为同等看待。[77]但事实上，《德民》第831至838条提供了一个相当宽广而坚实的基础，从而使得不作为侵权可以通过类推适用或法官造法的方式得到解决。[78]

　　2，否定说。此种观点认为，《德民》第831条至第838条并非是社会安全义务的合适的基础。因为立法者并没有说明，这些条文是基于一个共同的原则得出的结果。[79]虽然帝国法院曾认为，《德民》第836条所包含的基本思想不仅仅适用于836条所规定的情形。但这种看法并不符合立法者的真实意图，[80]因为《德民》的制订者并不希望社会安全义务扩张到如此广泛的范围。 [81]

　　我认为，虽然否定说可能更符合立法者的本意，但是，肯定说的观点可以发挥社会安全义务理论统合的功能。也就是说，社会安全义务理论可以统合所有的不作为侵权和间接侵权，包括雇主责任、监护人的责任、动物致害责任、建筑物责任、产品责任等。

　　三、社会安全义务的类型化

　　在交通安全义务发展为社会安全义务后，该义务产生的基础就越来越广泛了。这个理论的适用范围如此广泛，以致于社会安全义务延伸到了每一个生活领域，也几乎触及到民事损害赔偿法的每一个领域。[82]为了全面把握和准确适用社会安全义务理论，就有必要对其进行类型化。总结德国判例和学说，社会安全义务主要基于如下几种原因产生：[83]

　　（一）开启公共交通。开启公共交通的人，对其他人负有交通安全义务。但是，交通安全义务不限于公共道路和场所，凡是给第三人提供了进入其土地和建筑物的通道者，都应当保证一定的安全标准，[84]即负有交通安全义务。例如，对公共道路、对于私人的或公共的建筑、对于营业活动、对于集会等都应当采取安全措施。[85]不过，相当部分的交通安全义务已经为《道路交通安全法》（StVO）所规范。[86]

　　但是，交通安全义务责任的成立及其适用领域由最先的公共交通的开启，又扩张到如下情形：（1）如果损害是因第三人的过失所致，而该加害行为和物的保有者的责任具有直接、内在关联性时，可扩大适用交通安全义务。例如，在一个案件中，原告在旅馆玩牌时，突然被隔壁正在打台球者使用中的球棒刺伤。帝国法院判决认为，旅馆主人因为仅将台球与系争牌桌维持1.2米的短距离，故应就损害的发生负责。[87]（2）第三人实施不被允许的故意行为致危险发生时，交通安全义务也可以扩张适用。例如，因某百货公司的通风口方形盖子在夜间为不明人士掀开，致清晨6点5分通过此地的某女士受伤。德国联邦普通最高法院判决百货公司负责，因为即使盖子是被不明人士所掀开，百货公司因负有控制危险的义务而未尽，故已违反交通安全义务。[88]

　　（二）保有作为危险源的具体的物。这里的作为危险源的具体的物，主要指动产和动物，且不包括不动产，不动产应当归于“开启公共交通”案型。当物的控制者可以被合理期待地顾及他人，从而防止他人利益受损时，该物的控制者就应当对于因物本身造成的损害或因为在物上工作造成的损害负责。[89]作为危险源的具体的物主要是指，炸药、农药等危险物品，和割草机、枪支等危险装置。例如，某家庭妇女将一些用于清洁卫生的医用氢氧化钠溶液保存在家里，并用一个啤酒瓶装着。一天，受邀请来她家做画的一个画家，因拿错了瓶子，结果喝下了一口氢氧化钠溶液。因此，画家的健康受到损害。后画家诉请赔偿，法院以该妇女违反社会安全义务为由判决赔偿。 [90]不过，《德民》所明定的对物的责任只有833条第2句中的对于“非宠物的动物”的责任。[91]

　　（三）使物品进入流通领域。虽然不占有物，但是，将物品带入流通领域的人，也对该物品产生的特定危险负担义务。这里主要是指，生产者在产品的设计、制造和指示说明等方面负担义务。该义务实际上划清了生产者和消费者负责任的不同范围，生产者只是对缺陷产品负责，而消费者应当对产品因具体使用而产生的危险负责。[92]例如，在“鸡瘟疫苗案”中，某养鸡场的场主请兽医为他的的鸡注射鸡瘟疫苗。但是，注射后不久，该养鸡场仍然爆发鸡瘟，许多鸡毙命。后来发现，原因可能在于，疫苗的生产商在装瓶的过程中，使瓶受到了污染。但原告不能证明生产商装瓶时的过失。[93]德国联邦普通最高法院认为，因合理使用工业产品，致人身或物为瑕疵产品所侵害时，制造者必须就该商品之制造上的瑕疵，证明无过失。[94]

　　（四）实施了先行行为。在社会安全义务产生以前，人们就以先行行为作为作为义务的基础，因此，先行行为作为社会安全义务的基础是没有争议的。此处所说的“先行行为”是否违法，对于社会安全义务的产生并不具有决定性意义。 [95]例如，建筑商对于建筑物的瑕疵负责，并非其对该建筑物的控制，而是因为其先前行为；[96]因参与公共交通而负担社会安全义务的原因也是先行行为，而不是前述的开启公共交通；而《德民》第831所规定的对人的监督义务，也是基于先前的雇佣行为产生的，因此也属于社会安全义务。[97]在实务中有一个典型的因先行行为而产生社会安全义务的案例。在该案中，被告在对未成年人解释什么是“宗教上的巡行仪式”时，拿真枪作为道具。后来，这些未成年人还参与了射击练习。因为被告没有尽到监视义务，导致一个未成年人用枪击伤其他未成年人。法院以违反基于先行危险行为产生的社会安全义务作为裁判基础。[98]

　　必须指出的是，因先行行为而产生社会安全义务应当仅限于，因先行行为产生了特别大的危险的情形。也就是说，这种危险已大大超过了社会生活中通常面临的危险，否则，“因先行行为而产生社会安全义务”这个标准就失去了其明晰性，并退化成一个被人们随意地适用于任何事件的“空壳”。[99]

　　（五）实施职业活动

　　如果某人实施某种对公众产生影响的活动，且这种活动要求特别的专业知识或特别的预防措施，那么，该人就应当对于因缺少特别的专业知识或未采取特别的预防措施而产生的损害负责。[100]不过，职业者应当只是对与其无合同关系的人负担社会安全义务。因实施职业活动而产生的社会安全义务，可以被分成截然不同的几块，如律师责任、医师责任、注册会计师责任等。之所以要求职业者在职业活动的范围内负有危险控制义务，是因为他可以有效的方式、极小的成本来防免危险。 [101]职业的角色不仅是义务增强的因素而且是义务产生的因素。前者是指因自己行为或物而产生义务的情形，因为此时自己的行为或物是产生义务的原因，所以职业的角色只是强化此种义务的原因。而后者是指因第三人原因或受害人自己原因而产生或持续危险的情形，此时职业活动是产生义务的原因。“兽医案”已经清楚地表明了这一点。[102]

　　（六）存在婚姻和家庭中休戚相关的关系。如果非因自己的行为或物而产生社会安全义务，从而对第三人的权益保护负责，这在侵权法上实际上属于例外，因此，需要特别的基础。[103]一般认为，婚姻和家庭制度是产生对他人权益的照顾义务的重要基础。在这里，社会近邻关系（eine soziale N??hebeziehung）的存在，是产生于危急时给予帮助的信赖的原因。具体而言，根据《德民》832条的规定，监护人对于被监护人负有监督、保护的义务；[104]父母子女之间、夫妻之间，也都负有在危险情形下互相帮助的义务。[105]此外，未婚同居者之间也应当负有最低限度的照顾义务。另外，未婚同居者对于这种生活关系中的儿童也负有照顾义务，即使无父母子女关系亦同。[106]

　　值得探讨的是，实施法律行为是否是社会安全义务产生的原因。有学者认为，基于法律行为，一方也负有照顾另一方权益的社会安全义务。[107]例如，医院不仅负有医治病人的义务，而且还要保护病人免受第三人的侵害。[108]但我认为，实施法律行为，应当导致合同法上的附随义务的产生，社会安全义务没有再涉入的必要。因为契约法上的附随义务与侵权法上的社会安全义务，在本质上是相同的。不过，社会安全义务是对社会一般人产生的，而契约法上的附随义务只产生于特定当事人之间，但这只是二者在形式上的区别。[109]

　　最后必须指出，人们必须与时俱进，关注根据新判例所产生的个别义务、新的社会保护的需要以及被承认的新的“社会安全义务”案例群。[110]

　　四、社会安全义务的确定

　　社会安全义务产生的不容商讨的前提是，在事实上和法律上的控制危险的可能性。[111]事实上的控制危险的可能性意味着，不能控制危险的人不应当负担社会安全义务。[112]义务的确定，不仅取决于加害人控制危险的可能性，也取决于受害人自我保护的可能性。另外，社会安全义务的确定还不能不考虑到控制风险的费用。那些只有花费不相当的费用才能避免对他人法益侵害的人，不应当成为社会安全义务的承担者。[113]当然，只是存在事实上的、花费相当的费用就可以控制危险的可能性，还不足以成为负担社会安全义务的理由。要让某人负担该义务，还必须存在一个对具体危险源或受保护的权益负责的规范基础。[114]因为在法律上，并不存在一个对所有可以控制的危险负责的义务，[115]这是维护人们行为自由的需要。

　　即使具备了事实上和法律上的控制危险的可能性，在认定社会安全义务时，也必须遵循一定的原则，超越那种“单纯地声称某种标准正确与否”的做法。[116]根据德国的判例学说，确定社会安全义务时应当遵循如下原则：

　　（一）个案判断原则

　　个案判断原则是指，社会安全义务不能被一般地确定，而只能根据具体情况来确定。[117]首先，社会安全义务的内容和范围只能视具体的客体而定，因为该客体决定了特有的危险以及为防止该危险所应当采取的预防措施。该义务既可能仅仅是技术方面的细节，也可能是组织方面的预防措施。[118]此外，还要视义务建立的归责标准、违反规则方式和严重程度，从而确定不同的社会安全义务的射程和保护范围。[119]总的说来，确定社会安全义务时应当考虑的因素主要有：行为的危险性、潜在的加害人降低危险的可能性（包括需要的费用）、潜在的受害人的保护需要、受害人自我保护的可能性以及费用的大小、可能造成损害的行为的社会价值，[120]以及保险的因素等。[121]

　　（二）相当性原则（Verh??ltnism??βigkeitsprinzip）

　　相当性原则（Verh??ltnism??βigkeitsprinzip）是指，在危险实现的可能性、损害的严重程度和降低危险所需要的费用之间，必须存在一个适当的关系。[122]因为在确定社会安全义务时，应当考虑所谓“国民经济上的妥当性”，即不能因为该义务的设定导致窒息了法律允许的活动。[123]

　　危险的严重程度主要取决于其实现的可能性大小，[124]而受到威胁的权益的位阶高低也决定危险的严重程度。[125]避免危险的费用，不仅包括金钱，也包括潜在的加害人付出的时间和精力。[126]从经济分析的角度来看，履行社会安全义务的成本最高界限，应当是所要预防的损失的大小。 [127]而预防措施的紧急性则取决于损害发生的可能性大小以及损害的严重程度。[128]

　　另外，在多个参与者共同负担社会安全义务的情况下，应当把义务分配给能够以最小的成本履行该义务的人。多个参与人的义务分配取决于他们各自负责的领域的分配，而各自负责的领域又按个人控制危险的可能性大小和成本高低来确定。[129]

　　（三）期待可能性原则

　　期待可能性原则是指，采取何种预防措施还取决于对义务人采取该措施的期待可能性。[130]侵权法上的义务并不要求保证绝对的安全，从而绝对地排除损害的产生。这一原理在此处的运用就是“期待可能性”标准。[131]德国法院曾将该标准表述为：社会安全义务仅限于“一个明智的、考虑周到的、在合理范围内的谨慎的人，所应采取的必要的且足够的防止他人受损的措施。”[132]例如，对于盲人不能期待其承担“看”的义务，对于不会水的人不能期待其到深水区去救人。[133]

　　（三）信赖原则

　　信赖原则是指，潜在的加害人注意水平的确定的基础是，潜在的受害人人群的一般的危险认识和危险预防能力。[134]

　　在加害人认识到，受危险威胁的人仅有有限的危险控制能力的情况下，信赖原则就要被修正。[135]也就是说，此时义务的人要增强。[136]例如，饭店的经营者应当考虑到，饮酒以后的顾客会有不理智或不够注意的行为，所以，经营者要采取强度更大的安全措施，以防止酒后的顾客在饭店内（如楼梯）或停车场上（如已结冰）发生事故。[137]而在潜在的受害人是未成年人的时候，信赖原则也受到限制，此时义务人也要负担更多的义务。因为未成年人控制危险的能力较低。 [138]当然，在确定义务人对未成年人的义务时，也必须要考虑其父母或监护人控制危险的可能性。[139]

　　此外，虽然在大多数情况下，司法实践仅仅从过失相抵的角度考虑被害人自我保护的可能性，但是受害人自我保护的可能性也可能导致社会安全义务的不产生或降低。[140]例如，法院曾提出，因为建筑物的使用者不难看出，该建筑物的特定部分丧未完工，因此不适合使用，所以，施工者并不负担堵塞该特定部分的义务。[141]而受害人自我保护能力的缺乏，也应当影响社会安全义务的确定。[142]另外，对于受害人的错误行为而产生的危险，只要加害人可得预见的，加害人也应当努力避免。例如，生产商对于因消费者明显的错误使用而产生的损害，也应当尽可能地避免。[143]

　　最后需要指出的是，经济分析方法对于社会安全义务的发展虽然相当重要，而且长期以来都被人们所承认。但迄今为止，经济分析方法都不能提供比其他方法更精确的标准。而且，经济分析方法一般不能对个案进行定量分析，如造成损害的可能性大小、可能的损害的大小以及避免损害的成本高低等。[144]

　　注释：

　　[1] 学者对Verkehrspflicht的翻译并不统一。有学者将其翻译为“交易安全义务”，参见林美惠：“交易安全义务和‘我国’侵权行为法体系之调整”，载《月旦法学杂志》第78期。也有学者将其翻译为“社会安全义务”，参见朱柏松：“德国商品制造人责任论”，载（台湾）《法学丛刊》第141期。本文从后者，因为笔者认为，该义务与交易无关，如果翻译为“交易安全义务”，容易令人误解。

　　[2] BGH NJW 1975，108.判决原文如下：“Es gilt vielmehr der allgemeine，seit Jahren von der Rechtsprechung entwickelte Grundsatz，dass derjenige，der Gefahrenquellen‘schafft’，d.h. sie selbst hervorruft oder andauern…alle nach Lage der Verh??ltnisse erforderlichen Sicherungsmassnamen zum Schutze anderer Personen zu treffen hat.” Vgl. Larenz/ Canaris， Lehrbuch des Schuldrechts，Band Ⅱ/2·Besonderer Teil， 13.Aufl.，Munchen，1994， S.400.

　　[3] Vgl. Christian v. Bar， Entwicklung und rechtsstaatliche Bedeutung der Verkers（sicherungs）pflicht， Juristen-Zeitung， 1979， S.332.

　　[4] RGZ 52，373.

　　[5] RGZ 52，373ff.

　　[6] Vgl. Maximilian Fuchs， Deliktsrecht，Berlin·Heidelberg，1995，S.69.

　　[7] RGZ 54，53ff.另参见林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，国立台湾大学法律学研究所2000年博士论文，第39－40页。

　　[8] 参见刘春堂：《缔约上过失之研究》，台大法学研究所1983年博士论文，第171页。

　　[9] Esser/Weyers， Schuldrecht Besonderer Teil， Teilband 2，8.Aufl.， Heidelberg：Müller，2000， S.178.

　　[10] RGZ 102，372.

　　[11] RGZ 102，372.Vgl. Christian v. Bar， a.a.O.， S.170.

　　[12] 参见刘春堂前引文，第171页。

　　[13] Vgl. Maximilian Fuchs， a.a.O.，S.70.

　　[14] Vgl. Nils Jansen， Das Problem der Rechtswidrigkeit bei §823 Abs.1 BGB，Archiv für die civilistische Praxis， Bd.202（2002）， S.529.

　　[15] Vgl. Nils Jansen， a.a.O.，S.530.

　　[16] Vgl. Christian v. Bar， a.a.O.， S.332.

　　[17] 参见林美惠前引文，第21页。

　　[18] Staudinger/Jagmann，Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen，Buch 2·Recht der Schuldverh??ltnisse §§328-359，Berlin，2004，S.414.

　　[19] 林美惠前引文，第59－60页。

　　[20] Vgl. Christian v. Bar， a.a.O.， S.332.

　　[21]  Christian v. Bar， a.a.O.， S.335.

　　[22]  Christian v. Bar， a.a.O.， S.335.

　　[23] Vgl. Christian v. Bar， a.a.O.， S.337.

　　[24] Staudinger/Jagmann， a.a.O.， S.416.

　　[25] Vgl. Christian v. Bar， a.a.O.， S.332.

　　[26] 林美惠前引文，第9页。

　　[27] Stoll，Das Handeln auf eigene Gefahr，S.276，280.转引自林美惠前引文，第171－172页。

　　[28] Stoll，Das Handeln auf eigene Gefahr，S.276，280.转引自林美惠前引文，第171－172页。

　　[29] 参见林美惠前引文，第10页。

　　[30] Esser，Grundfragen der Reform des Schadensersatzrechts，AcP1941，S.44.转引自林美惠前引文，第19页。

　　[31] Vgl. Maximilian Fuchs， a.a.O.，，S.70.

　　[32]  Maximilian Fuchs， a.a.O.， S.4.

　　[33]  Maximilian Fuchs， a.a.O.，S.2.

　　[34]  Vgl. Maximilian Fuchs， a.a.O.， S.4f.

　　[35] 陈英铃：“自由法治国与社会法治国的制度选择”，载《台湾本土法学》1999年第4期，第87－88页。转引自陈文贵：“基本权利对民事私法之规范效力”，台湾中央警察大学法律学研究所2000年硕士论文，第14－15页。

　　[36] Dieter Medicus，Bürgerliches Recht：eine nach Anspruchsgrundlagen geordnete Darstellung zur Examensvorbereitung，17.Aufl.，K??ln·Berlin·Bonn·München，1996，S.472.

　　[37] Vgl. Peter Ulmer， Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch， Band 5，Schuldrecht ·Besonderer Teil Ⅲ§§705-853， 4.Aufl.， München，2004， S.1618.

　　[38] Vgl. Dieter Medicus， a.a.O.， S.472.

　　[39] Vgl. Dieter Medicus， a.a.O.， S.474.

　　[40] Vgl. Dieter Medicus， a.a.O.， S.474.

　　[41] Vgl. Esser/Weyers， a.a.O.， S.174.

　　[42] Vgl. Esser/Weyers， a.a.O.， S.174.

　　[43] Vgl. Esser/Weyers， a.a.O.， S.173.

　　[44] Vgl. Esser/Weyers， a.a.O.， S.174.

　　[45] Vgl. Esser/Weyers， a.a.O.， S.174.

　　[46] Vgl. Esser/Weyers， a.a.O.， S.174.

　　[47] Vgl. Esser/Weyers， a.a.O.， S.173.

　　[48] Vgl. Esser/Weyers， a.a.O.， S.174.

　　[49] Vgl. Esser/Weyers， a.a.O.， S.173-174.

　　[50] Vgl. Christian v. Bar， Entwicklung und Entwicklungstendenz im Recht der  Verkers（sicherungs）pflicht， Juristische Schulung， 1988， S.170.

　　[51] Vgl. Christian v. Bar， a.a.O.， S.172.

　　[52] Vgl. Hans-Joachim Mertens， Verkehrspflichten und Deliktsrecht， Versicherungsrecht，1980，S.400.

　　[53] 本款保护范围包括纯经济损失。Vgl. Larenz/Canaris， a.a.O.， S.431.

　　[54] Vgl. Christian v. Bar， a.a.O.， S.172.

　　[55] Vgl. Christian v. Bar， a.a.O.， S.172.

　　[56] Vgl. Larenz/ Canaris， a.a.O.， S.406.

　　[57] Vgl. Claus-Wilhelm Canaris，Schutzgesetz-Verkehrspflichten-Schutzpflichten，in：Festschrift für Karl Larenz zum 80. Geburtstag am 23. April 1983， München，1983， S.83.

　　[58] Vgl. Larenz/ Canaris， a.a.O.， S.406.

　　[59] Vgl. Esser/Weyers， a.a.O.， S.174.

　　[60] Claus-Wilhelm Canaris， a.a.O.， S.83.

　　[61] Vgl. Peter Ulmer， a.a.O.， S.1627.

　　[62] Claus-Wilhelm Canaris， a.a.O.， S.82f.

　　[63] Vgl. Staudinger/Jagmann， a.a.O.， S.417.

　　[64] Vgl. Larenz/ Canaris， a.a.O.， S.405.

　　[65] Vgl. Claus-Wilhelm Canaris， a.a.O.， S.78.

　　[66] Claus-Wilhelm Canaris， a.a.O.， S.78.

　　[67] Claus-Wilhelm Canaris， a.a.O.， S.78.

　　[68] Vgl. Claus-Wilhelm Canaris， a.a.O.， S.79.

　　[69] Vgl. Larenz/ Canaris， a.a.O.， S.405.

　　[70] Vgl. Claus-Wilhelm Canaris， a.a.O.， S.80.

　　[71] Vgl. Erwin Deutsch，Entwichlungstendenz des Schadensrechts in Rechtsprechung und Wissenschaft， Juristische Schulung， 1967， S.157.

　　[72] Christian von Bar，Verkehrspflichten：richterliche Gefahrsteuerungsgebote im deutschen Deliktsrecht，K??ln·Berlin·Bonn·München 1980，S.160.

　　[73] Vgl. Erwin Deutsch， a.a.O.， S.157.

　　[74] Vgl. Claus-Wilhelm Canaris， a.a.O.， S.79.

　　[75] Larenz/ Canaris： a.a.O.， S.403.

　　[76] Larenz/ Canaris， a.a.O.， S.404f.

　　[77] Larenz/ Canaris， a.a.O.， S.404.

　　[78] Larenz/ Canaris， a.a.O.， S.404f.

　　[79] Christian von Bar，Verkehrspflichten：richterliche Gefahrsteuerungsgebote im deutschen Deliktsrecht，K??ln·Berlin·Bonn·München 1980，S.15f.

　　[80] Vgl. Christian v. Bar， Entwicklung und rechtsstaatliche Bedeutung der Verkers（sicherungs）pflicht， Juristen-Zeitung， 1979， S.334.

　　[81] Vgl. Christian v. Bar， Entwicklung und rechtsstaatliche Bedeutung der Verkers（sicherungs）pflicht， Juristen-Zeitung， 1979， S.336.

　　[82] Vgl.Wolfgang Fikenescher，Schuldrecht，9.Aufl.，Berlin：1997，S.760.

　　[83] Vgl. Peter Ulmer， a.a.O.， S.1622ff.

　　[84] Peter Ulmer， a.a.O.， S.1622ff.

　　[85] Vgl. Esser/Weyers， a.a.O.， S.179.

　　[86] Dieter Medicus，SchuldrechtⅡ·Besonder Teil，12.Aufl.，München 2004，S.368.

　　[87] RGZ 85，185.参见林美惠前引文，第83页。

　　[88] BHG VersR 1976，149.参见林美惠前引文，第83页。

　　[89] Vgl. Esser/Weyers， a.a.O.， S.179.

　　[90] BGH NJW 1968，1182.

　　[91] Vgl. Dieter Medicus，SchuldrechtⅡ·Besonder Teil，12.Aufl.，München 2004，S.368.

　　[92] Vgl. Peter Ulmer， a.a.O.， S.1623.

　　[93] BGHZ 51，91.

　　[94] 林美惠前引文，第89页。

　　[95]  Larenz/ Canaris， a.a.O.， S.410.

　　[96] Vgl. Peter Ulmer， a.a.O.， S.1624.

　　[97] Vgl.Wolfgang Fikenescher， a.a.O.， S.760.

　　[98] BGH VersR 1954，118b.

　　[99]  Vgl. Larenz/ Canaris， a.a.O.， S.410.

　　[100] Vgl. Esser/Weyers， a.a.O.， S.179.

　　[101] Peter Ulmer， a.a.O.， S.1628.

　　[102] Vgl. Peter Ulmer， a.a.O.， S.1628.

　　[103] Vgl. Peter Ulmer， a.a.O.， S.1624.

　　[104] Vgl. Dieter Medicus，SchuldrechtⅡ·Besonder Teil，12.Aufl.，München 2004，S.368.

　　[105] Peter Ulmer， a.a.O.， S.1625.

　　[106] Vgl. Peter Ulmer， a.a.O.， S.1626.

　　[107] Vgl. Peter Ulmer， a.a.O.， S.1624.

　　[108] Vgl. Peter Ulmer， a.a.O.， S.1625.

　　[109] 参见刘春堂前引文，第172页。

　　[110] Vgl. Esser/Weyers， a.a.O.， S.179.

　　[111] BGHZ 9， 373， 383f.；14， 83， 87.

　　[112] Peter Ulmer， a.a.O.， S.1619.

　　[113] Peter Ulmer， a.a.O.， S.1619.

　　[114] Peter Ulmer， a.a.O.， S.1619.

　　[115] Peter Ulmer， a.a.O.， S.1620.

　　[116] Vgl. Esser/Weyers， a.a.O.， S.174.

　　[117] Vgl. Dieter Medicus，SchuldrechtⅡ·Besonder Teil，12.Aufl.，München 2004，S.368.

　　[118] Esser/Weyers， a.a.O.， S.182.

　　[119] Vgl. Hans-Joachim Mertens， Verkehrspflichten und Deliktsrecht， Versicherungsrecht，1980，S.402.

　　[120] Vgl. Hans-Joachim Mertens， a.a.O.， S.401.

　　[121] Vgl. Hans-Joachim Mertens， a.a.O.，，S.402.

　　[122] Hans-Joachim Mertens， Verkehrspflichten und Deliktsrecht， Versicherungsrecht，1980，S.401f.

　　[123] Vgl. Hans-Joachim Mertens， a.a.O.， S.401.

　　[124] Larenz/ Canaris， a.a.O.， S.414.

　　[125] Vgl. Larenz/ Canaris， a.a.O.， S.414.

　　[126] Larenz/ Canaris， a.a.O.， S.414.

　　[127] Vgl. Peter Ulmer， a.a.O.， S.1629.

　　[128] Esser/Weyers， a.a.O.， S.182.

　　[129] Peter Ulmer， a.a.O.， S.1632.

　　[130] Vgl. Maximilian Fuchs， a.a.O.， S.71.

　　[131] Vgl. Peter Ulmer， a.a.O.， S.1628f.

　　[132] BGH NJW 1990，1236，1237.Vgl. Peter Ulmer， a.a.O.， S.1629.

　　[133] Vgl. Hans-Joachim Mertens， a.a.O.， S.404.

　　[134] Peter Ulmer， a.a.O.， S.1630f.

　　[135] Peter Ulmer， a.a.O.， S.1633.

　　[136] Peter Ulmer， a.a.O.， S.1625.

　　[137] Peter Ulmer， a.a.O.， S.1633.

　　[138] Vgl. Peter Ulmer， a.a.O.， S.1633.

　　[139] Vgl. Peter Ulmer， a.a.O.， S.1634.

　　[140] Vgl. Larenz/ Canaris， a.a.O.， S.414.

　　[141] BGH NJW 1985，1076f.Vgl. Larenz/ Canaris， a.a.O.， S.414f.

　　[142] Larenz/ Canaris， a.a.O.， S.415.

　　[143] Vgl. Peter Ulmer， a.a.O.， S.1632.

　　[144] Vgl. Larenz/ Canaris， a.a.O.， S.417.

　　中国人民大学·周友军