民法理论中的附随义务及其局限性
发布日期：2003-12-19 文章来源： 互联网
附随义务的含义
附随义务，作为民法理论中的新兴内容，尽管学者们对它的理解各有差异，但基本共识是：附随义务是在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益-主要是人身和财产利益，遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务。这表明附随义务以当事人之间的合同关系为前提，以诚实信用原则为依据，其目的在于确保合同目的的实现，并维护合同当事人的利益；其内容也并非自合同关系之始就已确定，而是根据合同的性质、目的和交易习惯，随着合同关系的进展逐步得以确立的。
利益调节功能
一、附随义务是在传统的法定与约定义务之外，衡平合同当事人权利义务的结果。在传统民法理论中，合同当事人双方在法律与合同之外几乎不负任何义务。随着合同关系的发展，现代合同关系的特性-主要是基于经济的专业化与生产的社会化（公共性）-凸显出来，原有的仅调整合同成立之后至合同履行完毕时的合同权利义务关系理论难以对合同当事人利益进行全程和全面的协调，因此，附随义务即应运而生。附随义务使合同双方当事人的权利义务关系不仅扩展到合同成立前，而且延展至合同履行完毕后，对合同履行时的法定、约定义务也进行了补充，形成了法定强制性义务、法定任意性义务、约定义务和附随义务“四维”互补的格局。附随义务的出现，完善了法律和合同配置当事人权利义务的结构及机制，使订立合同阶段、履行合同阶段以及合同履行完毕以后各方面的利益都得到了严密的保护与平衡。可以说，附随义务使社会对合同利益关系的调节更加严密、细腻。
二、附随义务对个人与社会间的利益进行了衡平与协调。随着社会的发展，社会成员的个体行为披上了愈来愈浓的社会公共性色彩。因此，附随义务在平衡合同当事人利益的同时，亦间接地协调了各自所在的利益集团或阶层的利益。不仅如此，附随义务的单向性-合同当事人在负担附随义务的同时，并不必然享有“附随权利”或者其它权利-说明这是依据社会需要来衡平各方面利益的，具有一定的不平等性。但是这种不平等正是现代契约法追求实质正义的具体体现。因此，有人说，附随义务是依据诚信原则而产生的间接法定义务，是国家强制衡平个人利益与社会利益的结果。
附随义务的特点
附随义务与约定义务相对而言，其最大的特点是以社会权利为本位，以强行性义务平衡当事人与社会的利益关系。一般而言，合同关系中的权利义务分配以等价有偿为原则，当事人承担一定义务的同时，亦享有相应的权利。附随义务的出现打破了这种对等性。
例如，在种子交易中，出卖人负担给付种子的义务是以享有请求买受人支付价金的权利为条件，而买受人履行支付价金的义务亦是以享有请求出卖人给付符合要求的种子的权利为条件。但是上述权利义务之外，出卖人亦负有告知买受人正确种植方法的附随义务。出卖人履行此告知义务，并不是以买受人再给予对价为条件的，只要关于种子的交易成功，此义务当然由出卖人无条件地履行。同样，在瓷器交易中，出卖人所负有的包装瓷器，使买受人能够安全携回和寄送的对合同标的的照顾义务，亦并非以买受人再给予包装费为条件。将种子种植方法的告知义务、包装瓷器的照顾义务施加于出卖人，目的即是基于当事人权利与义务如何分配才能更有利于利益的平衡、更有利于节约社会成本。因为种子买受人从出卖人处获知种子种植方法比从它处另寻消息要便利、简捷许多，瓷器出卖人包装瓷器的专业水平亦比买受人高出许多。因此，尽管附随义务具有“不对称性”，但是它节约了社会成本，平衡了当事人利益之同时亦平衡了当事人与社会间的利益关系。即附随义务是在个人权利本位的基础上兼顾社会权利，追求实质公平，维护社会正义的具体体现。
附随义务的局限性
同时，附随义务也具有先天的局限性，主要体现于以下几个方面：
其一，其地位具有“附随性”。合同关系中的法定义务和约定义务均有明确的法律规定与合同约定为依据，不但明确且具有法律效力，权威性较高，是合同关系中的主要义务。然而附随义务主要存在于判例学说之中，法律效力较低或者根本不具有法律效力。它衍生或附随于法定义务和约定义务之中，极容易被轻慢。
其二，其内容具有“不确定性”。与合同关系中的法定义务、约定义务相比，附随义务并非自始确定，而是随着合同的运行，根据合同目的和维护合同当事人利益的需要而逐步确定的。这种不确定性具体表现在：一是什么样的合同关系会产生附随义务是不确定的。如果法律对合同关系已作了严密的规范或合同当事人对其作出了周密的约定，或者合同设立、履行过程中以及履行完毕以后并无承担附随义务的必要，则该合同当事人即无此义务。反之，则有此必要；二是合同运行中哪个阶段会产生附随义务亦是不确定的。这不仅与法律的规定、合同的约定有极大关系，也与该合同订立、履行以及履行完毕以后的具体情况息息相关；三是附随义务的内容也是不确定的。在合同订立、履行过程中以至合同履行以后，可能发生的附随义务有告知、说明、照顾、保密、不为不当竞业等内容，但是具体就某个合同而言，究竟发生什么内容的附随义务还是要以该合同关系的实际需要为依归。附随义务内容的不确定性，加重了当事人的注意程度，也容易导致履行行为的效率低下。
其三，违反附随义务的责任不明确。法律和合同对于违反法定和约定义务的责任有着比较明确的规定和约定。然而，附随义务由于其依据缺乏权威性且内容不确定，故违反附随义务的责任也相当不明确，主要表现是归责原则不明确。依合同法的一般原理，违反合同关系中的法定义务、约定义务的归责原则有过错责任原则、严格责任原则和公平责任原则三种，各原则有明确的使用情形。例如，严格责任原则主要适用于迟延履行合同债务之后，对其逾期履行期间发生不可抗力所致的损害以及旅客运输合同中承运人对不可抗力造成的旅客人身伤害等情形。但是在违反附随义务时，何种情形下应适用过错原则、严格责任原则还是公平责任原则，答案是不明确的。
上述缺陷说明，附随义务在调整现代合同关系时，平衡当事人之间、当事人与社会间的利益关系的能力极其有限。如果要在更大范围更高层次上追求实质公平，维护社会利益，必须将附随义务明确地纳入法律体系之中。
