原公诉机关白沙黎族自治县人民检察院。

上诉人（原审被告人）王某甲，男，１９６８年１２月２８日出生于（略），汉族，初中文化，原系白沙黎族自治县烟草公司芙蓉田卷烟批发部负责人，住（略）。因本案于２０００年５月２８日被逮捕。现羁押于白沙黎族自治县看守所。

辩护人陈某乙，海南振东律师事务所律师。

白沙黎族自治县人民法院审理白沙黎族自治县人民检察院指控原审被告人王某甲挪用公款罪、原审附带民事诉讼原告人提起民事诉讼一案，于二０００年十月十八日作出（２００Ｏ）白刑初字第２４号刑事附带民事判决。原审被告人王某甲对刑事部分判决不服，提出上诉。本院依法组成会议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，被告人王某甲受白沙黎族自治县烟草公司的委托，在芙蓉田卷烟批发部担任负责人期间。分别于１９９８年１月２５日、同年２月２０日，先后从该公司领取香烟五批，共计人民币５１９６５０元，其中：１９９８年１月２５日领取两批，货款分别为６１４００元和２４９３００元。同年２月２Ｏ日领取三批，货款分别为５１３０Ｏ元、２４００元和１５５２５０元，并于同年４月份将上述香烟销售完毕，除赊帐销售给王某丁、王某丙、谢作仕、林某某货款共计１０５０００元尚未收回外，余下的货款４１４６５０元已如数收回。但王某甲仅上缴给该公司货款七笔，共计２５０４００元，其余货款１６４２５０元被王某甲挪用归个人使用。在检察机关立案侦查期间，王某甲已退还赃款７００００元，尚有９４２５０元至今未还。

原判认定上述事实，有如下证据证实：

ｌ、被告人王某甲的供过。其供认１９９８年１月至２月间，从白沙县烟草公司领取五批香烟在芙蓉四卷烟批发部销售，除王某丁等四人所欠的货款尚未收回外，已收回货款４０多万元，上缴公司七笔２５万多元，余下１６万多元被其挪用的事实。

２、《企业法人营业执照》、《烟草专卖批发企业许可证》，证实白沙县烟草公司为国有企业。

３、《证明书》、《协议书》均证实被告人王某甲受委托为白沙县烟草公司芙蓉田批发部负责人的事实。

４、《海南省烟草公司白沙县公司卷烟销售发票》，证实王某甲于１９９８年１月２５日至１９９８年２月间先后从白沙县烟草公司领取五批香烟，共计５１９６５０元的事实。

５、白沙县牙叉信用联社营业部的《现金缴款单》证实王某甲共七次上缴货款给烟草公司，共计人民币２５０４００元的事实。

６、白沙县烟草公司《借贷明细帐（应收帐款）》证实正洪元尚欠白沙县烟草公司货款２６９２５０元的事实。

７、证人王某丙的证言，证实其于１９９８年初跟王某甲要了价值２００００元的香烟，尚未付货款的事实。

８、证人林某某证言，证实其于１９９８年上半年跟王某甲要了价值１５０００元的香烟，尚未付货款。其也证实了谢作仕跟王某甲要烟的事实。

９、证人王某丁的证言，证实其于１９９８年初跟王某甲要了价值１５０００元的香烟，尚未付货款的事实。

１０、证人周某某证言，证实谢作仕、王某丁、王某丙在１９９８年上半年跟王某甲赊帐购买香烟的事实。

１１、证人陈某戊、郭某某等人的证言，证实王某甲于１９９６年初至１９９８年５月份受白沙黎族自治县烟草公司的委托，任芙蓉田卷烟批发部负责人及该公司与芙蓉田卷烟批发部系＂公司与下属批发部＂的关系。

１２、《人民检察院赃款赃物专用收据》证实被告人王某甲于１９９８年９月２０日向检察机关退出赃款７００００元的事实。

１３、《常住人口登记表》证明王某甲出生于１９６８年１２月２８日。

原判认为，被告人王某甲受白沙黎族自治县烟草公司的委托，在芙蓉田卷烟批发部担任负责人期间，利用职务上的便利，挪用该公司货款１６４２５０元归个人使用，数额巨大且不退还，其行为已构成挪用公款罪，依法应予惩处。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十四条、第三十六条第一款及《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款之规定作出判决，以挪用公款罪，判处被告人王某甲有期徒刑十三年，且退还的赃款７００００元返还给白沙黎族自治县烟草公司，并赔偿该公司经济损失９４２５０元。

被告人王某甲上诉的主要意见是：一审判决认定事实不清，证据不足，定性错误，判决赔偿不当，上诉人不符合挪用公款罪的主体要件，其行为不构成犯罪，但欠公司的货款可以返还。

上诉人的二审辩护人的辩护意见是：上诉人与烟草公司是平等主体的买卖关系，一审判决认定上诉人王某甲拖欠烟草公司货款的行为构成挪用公款罪，缺乏事实根据和法律依据。认为上诉人的行为不构成犯罪，建议二审撤销原判，宣告上诉人无罪。

经审理查明：上诉人王某甲受白沙黎族自治县烟草公司的委托，负责在芙蓉田卷烟销售片区地产香烟批发销售活动。王某甲于１９９８年１月２５至ｌ９９８年２月２０日间，从该公司领取香烟五批，价值５１９６５０元；并于同年４月份销售完毕。除上缴该公司２５０４００元和赊帐销售给王某丁等四人货款１０５０００元外；余下货款１６４２５０元被王某甲挪出归个人使用。王某甲在检察机关立案侦察期间已退还赃款７００００元，尚有９４２５０元未还（含该公司欠上诉人货款１５５０元在内）。

上述犯罪事实，有书证如《企业法人营业执照》、《烟草专卖批发企业许可证》、《证明书》、《协议书》、《海南省烟草公司白沙县公司卷烟销售发票》、《现金缴款单》、《借贷明细帐（应收款帐）》、《人民检察院赃款赃物专用收据》及证人陈某戊、王某丙的证言等证据证实，上诉人亦供认在卷，且上述证据已经一审开庭举证、质证，取证合法，内容真实，具有证明效力，应予确认。原判认定事实清楚，证据确实、充分，且上诉人及其辩护人也对原判认定上诉人未向公司上缴货款１６４２５０元（不含案发后退还的７００００元）的事实表示无异议，故其上诉认为原判认定事实不清、证据不足的理由不成立，不予采纳。

本院认为，白沙黎族自治县烟草公司为了搞好香烟经营，统一管理地产卷烟市场，曾与上诉人王某甲签订香烟销售委托协议，委托上诉人王某甲负责芙蓉田片区香烟批发业务，该委托事实存在，上诉人从事香烟批发行为是一种受托行为。其个人无权从事香烟批发业务，符合《烟草专卖法》第十五条关于＂只有企业才有权经营烟草制品批发业务＂之规定，该委托关系成立，应予支持。上诉人及其辩护人均认为，烟草公司与上诉人的关系是平等主体的买卖关系，不是委托与被委托关系，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。上诉人还上诉辩称：其向烟草公司领取香烟的时间不在委托销售协议执行期间，其批发活动不属受委托行为，应认定为个人行为。本院认为，虽然上诉人从公司领取香烟五批的行为发生于委托协议执行期间外，但其向零售商批发香烟之业务，均发生于委托协议执行期间，仍受协议的规定制约，其被委托批发从事批发香烟的行为不变，故其上诉理由纯属狡辩，不予采纳。本院又认为，虽然上诉人王某甲不具有烟草公司工作人员身份，但其受白沙县烟草公司的委托，在芙蓉田卷烟批发部从事卷烟批发期间，利用其担任该部负责人的便利，挪用该公司货款１６４２５０元归个人使用，数额巨大，且不退还，其行为符合最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》之规定，对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照《刑法》第二百七十二条第一款的规定定罪处罚，即上诉人王某甲的行为已构成挪用资金罪。其至今非法占有公司货款９４２５０元是赃款，并非欠款。原判认定上诉人王某甲的行为构成挪用公款罪，并判处有期徒刑十三年，定罪量刑均不当，应予纠正。上诉人王某甲上诉提出，其不符合挪用公款罪的主体，理由成立，应予采纳。但其辩称，其挪用公司货款来还，是欠款行为，不应认定是犯罪，纯属狡辩，应予驳回。由于上诉人的犯罪行为致使白沙县烟草公司尚有９２７００元至今未追回的事实存在，但根据最高人民法院《关于维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的精神，人民法院审理附带民事诉讼案件的受案范围，不包括因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而遭受的物质损失。对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当根据刑法第六十四条的规定处理。原判将该案作为刑事附带民事案件受理并作出附带民事判决不当，应予纠正。但判令上诉人退还的赃款７００００元返还烟草公司，有法律依据，应予维持。上诉人又上诉提出，原判赔偿款项不当，应认定为个人拖欠公司货款，其理由纯属狡辩，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

一、维持白沙黎族自治县人民法院（２０００）白刑初字第２４号刑事附带民事判决的第（二）项，即被告人王某甲退还的赃款人民币７００００元返还给白沙黎族自治县烟草公司。

二、撤销白沙黎族自治县人民法院（２００Ｏ）白刑初字第２４刑事附带民事判决的第（一）、（二）项，即被告人王某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑十三年；被告人王某甲赔偿白沙黎族自治县烟草公司经济损失９２７００元，限于本判决生效之日起一个月付清。

三、上诉人（原审被告人）王某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自２０ＯＯ年５月２８日起至２００６年５月２７日止）。

四、责令上诉人（原审被告人）王某甲退赔人民币９２７００元给白沙黎族自治县烟草公司。

本判决为终审判决。

审判长林某

审判员郭某光

代理审判员吴德金

二０００年十二月十三日

书记员唐涛