上诉人（原审原告、反诉被告）：施某某，女，１９５７年３月３０日出生，汉族，住（略）。
委托代理人：刘某甲，男，１９６３年１０月１３日出生，汉族，住（略），海南三和元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：赵某某，男，１９７３年１１月４日出生，汉族，住（略）。
委托代理人：甘小翔、刘某乙，海南信达律师事务所律师。
原审第三人：李某某，女（赵某某妻子），１９７６年１２月４日出生，汉族，住（略）。
委托代理人：甘小翔、刘某乙，海南信达律师事务所律师。
原审第三人：中国工商银行股份有限公司三亚分行，住所地：海南省三亚市X路。
负责人：杨某某，该行行长。
委托代理人：吴某，该行职员。
原审第三人：三亚大腾房地产有限公司，住所地：海南省三亚市河东区X路佳丽花园。
法定代表人：郑某某，该公司总经理。
上诉人施某某与被上诉人赵某某，原审第三人李某某、中国工商银行股份有限公司三亚分行（以下简称三亚工行）、三亚大腾房地产有限公司（以下简称大腾公司）合伙经营纠纷一案，不服海南省三亚市中级人民法院（２００６）三亚民一初字第１０号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。施某某及其委托代理人刘某甲，赵某某、李某某的委托代理人甘小翔、刘某乙到庭参加诉讼，三亚工行、大腾公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：２００５年５月，施某某、赵某某经他人介绍认识，赵某某邀请施某某投资入股中医康复治疗公司。２００５年５月３０日，双方签订一份《合作经营协议书》，约定各出资５０％成立疗养中心，地址位于三亚市X路佳丽花园；赵某某任法定代表人即总经理，施某某任财务主管、副总经理；购房后尽量争取贷款，贷款本金及利息待三医堂康复疗养中心开业后由公司支付；红利分配一年一次或一年多次；股东的股份可转让，原股东有优先购买权；由于赵某某有营业执照及客源与技术等因素，经协商给赵某某１０％的分红股作为补偿，该股只限红利分配，与投入的固定资产值增与减无关；合资后名称为三医堂康复疗养中心，合资后待查名结束，赵某某应将原执照进行更名，重新登记注册；若公司终止后，双方依法按投入股份分得公司剩余财产等。同日，经赵某某同意，李某某、施某某签订一份《房产证补充合约》，约定双方共同出资购买三亚市X路佳丽花园商铺１－６号的房产（即三亚市X路佳丽花园北铺－１号、北铺－２号的房产），面积４３５．９２１平方米，总价款４６２０７６３．００元，双方出资各占房产的５０％。因贷款所需将此房产分为两户，所需资金及此房屋产生的费用由双方共同负担，产权属于双方共同财产，两房产证双方交换保管，任何一方不得私自买卖、转让、租赁、抵押等。２００５年５月２９日，李某某、施某某分别与大腾公司签订《佳丽花园铺面预订认购书》，约定李某某、施某某分别认购三亚市X路佳丽花园北铺－１号和北铺－２号；北铺－１号建筑面积１９７．６２５平方米，北铺－２号建筑面积２３８．２９６平方米；两间铺面每平方米单价均为１０６００元，总房价款分别为２０９４８２５元和２５２５９３８元。２００５年５月３０日、６月２５日、８月１６日，李某某根据认购书约定分三次付给大腾公司购房款１００万元、５０万元、１０３８１．５元，共计１５１０３８１．５元。同年５月３１日、６月１７日，施某某根据认购书约定分二次付给大腾公司购房款１００万元、５１０３８１．５元，共计１５１０３８１．５元。２００５年７月１９日，李某某、施某某分别与大腾公司正式签订购买三亚市X路佳丽花园北铺－１号和北铺－２号《商品房买卖合同》。２００６年１月９日，李某某、施某某分别与三亚工行签订《个人购房借款合同》，约定李某某、施某某各自向三亚工行借款８０万元，贷款期限１０年；将购买三亚市X路佳丽花园北铺－１号、北铺－２号商业铺面作抵押借款；李某某、施某某向三亚工行借款８０万元，由三亚工行直接付给大腾公司作为购房款。至此，施某某、赵某某购买房屋各出资２３１０３８１．５元。施某某从贷款之日起至２００７年１２月１８日止，每月向三亚工行偿还贷款本金９５２３．８１元，总共偿还借款本金２１９０４７．６３元及付息８５９９１．６２元，尚欠借款本金５８０９５２．３７元及利息。房屋购买后，施某某、赵某某对三亚市X路佳丽花园北铺－１、２号商业铺面房屋进行装修，并将上述房屋原有二层楼改建成三层楼，同时购进开业所需的相关设备。２００５年１０月２２日，双方合作经营以三亚三医堂中医诊所（以下简称三医堂诊所）之名对外挂牌经营。２００５年１２月１０日，施某某、赵某某对此之前的投资款项以书面形式确定各自出资５６３８０１．２元。庭审中，双方认可装修投资款共计７８８０００元，其中３８０００元工程款至今未付。用于购买设备款为３３９６０２．４元。２００６年１月２５日，双方分红各得８万元。后因经营管理等问题发生分歧，并进一步激化。２００６年２月３日施某某给赵某某去函，表明自己对三医堂诊所的整改管理意见，但该意见不被接受。施某某于２００６年２月１０日离开三医堂诊所，并将截止于２００６年１月３０日前合伙期间的财务凭证及报表带走，此后，三医堂诊所由赵某某自行经营。２００６年２月１４日施某某举报三医堂诊所超出卫生许可范围，无工商营业执照经营非卫生诊疗业务。
１９９９年５月１日，赵某某取得山西省卫生厅颁发的《执业医师资格证书》。２００１年５月２日，三亚市卫生局给赵某某颁发赵某某中医推拿诊所《医疗机构执业许可证》。２００５年７月２８日，赵某某、施某某向海南省三亚工商行政管理局申请成立三亚三医堂中医针灸有限责任公司，但该局不予审批。２００５年９月１日，三亚市卫生局发给赵某某《执业医师执业证书》。２００５年１０月，赵某某将赵某某中医推拿诊所申请变更为三医堂诊所。同年１０月１１日，海南省三亚工商行政管理局给赵某某颁发以个人形式经营三医堂诊所的《个体工商户营业执照》。２００６年２月１４日，海南省三亚工商行政管理局给赵某某审批成立三亚三医堂美疗中心，随后赵某某领取了该中心《个体工商户营业执照》。赵某某、李某某系夫妻关系。
在诉讼中，施某某申请对三医堂诊所从２００５年２月２２日至２００６年１月３０日止的财务状况和此期间的利润总额及日均利润额进行鉴定，一审法院予以准许，并委托海南省诉讼技术委托中心进行司法鉴定。该中心委托海南方正会计师事务所对施某某申请鉴定事项进行司法鉴定。２００７年６月１２日，海南方正会计师事务所作出方正审字（２００７）第００１２号《会计鉴定报告》，其结论为：２００５年１０月２２日－２００６年１月３１日止三医堂诊所未分配利润２２５６３９．４４元，按税法规定应计提个体企业所得税１２８２２３．８０元，日利润为２５２３．６８元。为了解决双方当事人纠纷和案件处理需要，一审法院向赵某某释明是否要求对双方合伙期间位于三亚市X路佳丽花园北铺－１号、北铺－２号的房屋现有价值（含装修）进行评估。赵某某于２００７年８月２２日向一审法院提出鉴定申请，一审法院予以准许，并委托海南省诉讼技术委托中心进行司法鉴定。该中心委托海南明正房地产评估有限公司进行司法鉴定。２００７年１２月５日，海南明正房地产评估有限公司作出明正评字［２００７］４８号《房地产估价鉴定报告》，其结论为：佳丽花园北铺－１号、北铺－２号鉴定基准日的公开市场房产价值总额为５３８３０００元。
施某某的一审诉讼请求为：１、撤销双方签订的《合作经营协议》，终止双方合作关系；２、双方各自购买的房产归各自所有（含装修）；３、我参与管理期间（２００５年１０月２２日至２００６年１月３０日止）经营利润款３６２０００元（每天约４０００元）双方各分一半（以最终财务审计为准）；４、赵某某支付从２００６年２月１日起至实际终止经营三医堂诊所之日止我应分得的合作利润，每天按４０００元计（以２００５年１０月２２日至２００６年１月３０日财务审计平均利润为准）；５、双方对投资购买约３０万元设备各分一半；６、本案诉讼费，鉴定评估费全部由赵某某承担。
赵某某的一审反诉请求为：１、解除双方签订的《合作经营协议》；２、确认位于三亚市X路佳丽花园北铺－１号、北铺－２号的房产产权为双方共同共有；３、判令施某某将名下的位于三亚市X路佳丽花园的北铺－２号房产过户到赵某某名下；４、施某某承担本案全部诉讼费及其他费用。
李某某在一审庭审时陈述称：同意赵某某的反诉意见。
三亚工行在一审庭审时陈述称：施某某、赵某某是根据借款合同约定来还本付息的，借贷关系和抵押关系都清楚，他们之间的合伙关系与我行无关。
大腾公司在一审庭审时陈述称：我公司只负责卖房办证，对于施某某、赵某某合作之事我公司不了解。
一审法院认为：一、关于合同的效力问题。施某某、赵某某签订的《合作经营协议书》和《房产证补充合约》系双方当事人的真实合意，未违反法律规定，属有效合同。双方当事人虽没有约定在什么条件下可以退伙，但根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第５２条的规定，施某某要求退伙，赵某某也没有异议，本院应予支持。由于赵某某是执业医师，合伙经营三医堂诊所属双方自愿，《合作经营协议》也是在双方充分协商之下签订的，双方申请成立三亚三医堂中医针灸有限责任公司未被工商行政管理机关审批，并不是赵某某的过错所造成。后赵某某申请成立三医堂诊所进行经营，但这并不改变双方合伙关系性质，合伙财产仍归双方共同所有。因此，施某某主张赵某某存在商业欺诈没有事实根据。其以此主张撤销合同于法无据，不予支持。由于施某某已提起民事诉讼，要求分割房屋，退伙意思表示明确。故在双方未能继续合伙经营的情况下，只能解除合同，终止双方的合伙关系。赵某某主张解除双方合伙关系，予以采纳。二、关于合伙房产的归属问题。对于合伙人投入的财产归属，现行法律并没有明文规定，但法律也没有禁止合伙人约定投入财产为双方共同所有。在个人合伙中，应当本着民法上意思自治的原则，尊重合伙契约的约定。本案中，双方签订的《房产证补充合约》约定双方共同出资５０％购买北铺－１号、北铺－２号房屋，属双方共同财产。且双方也按约履行各自义务。故应认定双方所投入的合伙期间的房屋属共同共有。赵某某主张合伙房屋为共同共有的理由成立，应予支持。三、如何处理合伙财产的问题。（一）关于房产处理问题。由于合伙的双方已投入大量资金将共有房产进行改造和装修，整个房屋已形成一个不可分割的整体，如果分割定会损害其价值，同时也不利于今后的经营和管理，因此，根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第５４条和第９１条关于合伙人退伙时财产处理的规定，为充分发挥争议房屋的使用效能，对施某某、赵某某投入合伙房屋不能进行实物分割，应折价处理。鉴于赵某某是医生，三医堂诊所现亦由赵某某经营之中，且从有利于该诊所今后的经营和管理，避免合伙财产不必要的损失考虑，涉案共同共有房屋以归赵某某个人所有为宜。但赵某某应退还佳丽花园北铺－１号、北铺－２号房屋现评估价一半给施某某。海南明正房地产评估有限公司作出的《房地产估价鉴定报告》，其结论为：佳丽花园北铺－１号、北铺－２号鉴定基准日的公开市场房产价值总额为５３８３０００元。该鉴定报告程序合法、客观公正。虽然施某某对该评估方法及结论有异议，但是施某某无证据佐证其异议的成立，故对《房地产估价鉴定报告》的效力予以确认。（二）关于合伙利润分配问题，海南方正会计师事务所作出的《会计鉴定报告》，其结论为２００５年１０月２２日至２００６年１月３０日未分配利润２２５６３９．４４元，日利润为２５２３．６８元，按税法规定应计提个体企业所得税１２８２２３．８０元，因此，可分配利润为９７４１５．６４元（未分配利润２２５６３９．４４元－所得税１２８２２３．８０元）。按双方合同约定施某某、赵某某的分配比例为４：６，则施某某分得利润为３８９６６．２６元（９７４１５．６４元×４０％）。由于施某某于２００６年２月１０日向本院提起诉讼要求退伙，因此，２００６年１月３１日至同年２月１０日应参照日利润计算，即为１１１０４．１９元（２５２３．６８元×１１天×４０％）。因此，施某某应分得利润为５００７０．４５元（３８９６６．２６＋１１１０４．１９元）。施某某主张以日利润２５２３．６８元为据分得２００６年２月１１日以后三医堂诊所经营的利润，因其已于２００６年２月１０日退伙，故其诉求本院不予支持。但考虑到施某某于２００６年２月１０日退伙后，赵某某利用该房产进行经营，根据公平、合理原则，赵某某应向施某某支付占用该房屋期间的利息。（三）关于购买的设备处理问题。合伙双方共同投资１１２７６０２．４０元中装修投资款为７８８０００元，购买设备款３３９６０２．４０元。三医堂诊所开张经营不久就发生纠纷，设备折旧率很低，因此，根据公平、合理原则，施某某主张分得设备投资款３３９６０２．４０元的一半，理由成立。另，合同解除后，赵某某取得了北铺－２号房屋，作为涉案房屋的出卖方大腾公司和贷款人三亚工行应积极协助办理北铺－２号房屋过户到赵某某名下的相关手续。至于施某某尚欠三亚工行贷款本金和利息问题，由于赵某某取得了共有房屋北铺－２号，而该房屋施某某向三亚工行贷款时已作抵押。因此，为了保护贷款人三亚工行的利益，施某某向三亚工行支付其尚欠贷款本金５８０９５２．３７元及利息，此款由赵某某代付，并从其应付给施某某的房款中扣减。据此，依照《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第５２条、第５４条、第９１条的规定，判决：一、解除施某某、赵某某签订的《合作经营协议书》及《房产证补充合约》；二、三亚市X路佳丽花园北铺－１号和北铺－２号房屋为施某某与赵某某共同共有；限施某某在本判决生效之日起三十日内将三亚市X路佳丽花园北铺－２号房屋过户到赵某某的名下，过户费等相关费用按国家规定办理；大腾公司、三亚工行给予协助办理；三、赵某某向施某某支付三亚市X路佳丽花园北铺－１号和北铺－２号总评估房价５３８３０００元的一半即２６９１５００元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从２００６年２月１１日起计至本判决限令付清款项之日止）；四、赵某某向施某某支付合伙期间施某某所投入的购买设备费１６９８０１．２元；五、赵某某向施某某支付合伙期间的利润５００７０．４５元；六、施某某向三亚工行支付其尚欠贷款本金５８０９５２．３７元及利息。此款由赵某某代付，并从其应付给施某某的房款２６９１５００元中扣减；七、上述第三至六项，限赵某某在本判决生效之日起十五日之内自动履行；八、驳回施某某其他诉讼请求。案件受理费４１７４２元，由施某某负担；反诉费３５９３３元，由赵某某负担。鉴定费共５１０００元，由施某某、赵某某各负担一半即２５５００元。
施某某不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销（２００６）三亚民一初字第１０号民事判决第二项、第三项、第五项、第六项、第七项、第八项，改判支持施某某一审诉讼请求第２项，即：双方各自购买的房产归各自所有（含装修）、第３项，即：我参与管理期间（２００５年１０月２２日到２００６年１月３０日止）经营利润款３６２０００元（每天约４０００元）双方各分一半（以最终财务审计为准，最终的财务审计为３８５６３９．４４元）、第４项，即：赵某某支付从２００６年２月１日起至实际终止经营三医堂诊所之日止我应分得的合作利润，每天按４０００元计（以２００５年１０月２２日至２００６年１月３０日财务审计平均利润为准）、第６项，即：本案诉讼费、鉴定评估费全部由赵某某承担。主要理由是：
（一）《合作经营协议书》及《房产证补充合约》未实际履行，双方属事实上的个人合伙关系。赵某某并没有如其自称的那样有现成的公司，双方重新申请注册又未得到许可，双方购房并未按《补充合同》约定＂所须资金及此房屋产生的全部费用由双方共同负担＂，而是各自出资，各自贷款，各自还款。购房面积、贷款年限、利息均不相同。因此，双方事实上并未按《合作经营协议书》及《房产证补充合约》的约定共同出资购房并以公司的形式合资经营，而是以双方各自购置的房产并连装修后在没有执照的情况下营业，形成事实上的个人合伙关系。
（二）一审认定北铺－１号及北铺－２号＂属双方共同财产＂，不符合事实。双方并未实际履行《合作经营协议书》，《房产证补充合约》作为从合同，当然不存在履行问题。双方洽谈时，赵某某自称有客源、技术及有公司营业执照，诱使施某某与其购房合作，开业后又说办不了公司执照，却背着施某某暗中办理个体工商户执照。双方虽然购买了约定的房产，但并没有按照《补充合约》规定＂双方共同出资购买＂、＂所须资金及此房屋产生的全部费用由双方共同负担＂，而是各自出资、各自贷款、各自还款。因双方事实上各自对外承担义务，当然各自享有财产权利。
（三）《房地产评估鉴定报告》程序违法，结论错误。按最高人民法院有关规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。本案是在举证期限过后经法院释明，由赵某某向法院提出房屋鉴定申请。一审法院的做法，明显偏袒一方。而且，其鉴定方法不科学合理，结论明显不符合事实。三亚房价飚升是共所周知的事实，而根据鉴定结论，本案房屋２００５年５月购买二年后却不升反降。
（四）一审判决认定合伙利润额错误。（１）２００５年１０月２２日至２００６年１月３０日未分配利润２２５６３９．４４元，其中赵某某并未交纳１２８２２３．８０元的税款，双方应全额分配，各自上税。按一审判决，所谓１２８２２３．８０元的税款全部由赵某某独吞。（２）因协议书未实际履行，其约定当然没有约束力。依据个人合伙有约定的按约定，没有约定的按实际出资的法律规定，由于双方实际均等出资，因此，依法应平均分配即２２５６３９．４４元各分一半。（３）２００６年１月３日到双方实际散伙析产之日止，被上诉人应按鉴定日均利润３７８０．７８元的一半即１８９０．３９元向施某某支付利润，一审判决认定合伙日利润额２５２３．６８元错误。
（五）一审将北铺－２号房产判决给赵某某所有，没有法律依据，严重损害上诉人财产权。北铺－２号房产属施某某个人财产。按《中华人民共和国民法通则》第三十二条的规定，双方投入合伙的财产，合伙人只有管理使用权，不属共有财产，只有合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第５５条规定：＂合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按书面协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；……＂。该规定确定处理合伙财产以当事人意愿为准的基本原则。由于本案只有二个合伙人，而且出资额相同，依法有相等的主张权。施某某要求终止合伙，各自收回投入用于合伙的房产，其他合伙财产平分，合情、合理、合法。一审法院强行将施某某房产判决归赵某某所有，违背上述法律规定，严重损害了施某某的财产权。
（六）一审判决适用法律错误。本案双方均诉请终止合伙关系，因只有二家合伙，因此本案属终止合伙而不是退伙。一审判决适用《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第５２条、第５４条关于合伙人退伙的规定，显属适用法律不当。一审判决适用此意见第９１条更是错误。诚如前述，北铺－２号属施某某自行出资购买用于合伙的财产，并非双方共有财产。
赵某某答辩称：（一）双方以《合作经营协议书》及《房产证补充合约》设立合伙经营的民事法律关系，且已实际履行合伙协议。２００５年５月３０日，双方签订《合作经营协议书》，约定：双方各出资５０％设立＂三医堂康复疗养中心＂，合作地址为三亚市X路佳丽花园，按６：４分配红利。同日，双方签订《房产证补充合约》，明确：双方系因贷款需要而以各自名义向大腾公司购买三亚市佳丽花园商铺１－６号。还特别约定该房产购买所需资金及所产生的费用由双方共同负担，以各自名义购买的房产产权属双方共有。
２００５年１０月２２日开始，双方以佳丽花园北铺－１号和北铺－２号为经营地点，依据《合作经营协议书》第五条之分工合伙经营三医堂诊所。２００５年１１月１１日，双方书面确认三医堂诊所总投入装修及设备资金１１２７６０２．４０元，双方出资按各５０％，计为５６３８０１．２０元。２００６年１月２５日，双方分红各得８万元。这些事实说明：双方始终是以《合作经营协议书》、《房产证补充合约》所约定的投资比例、经营地点及分工事项为依据进行合伙经营的，且双方分取了部分红利，实际履行了前述两份合伙协议。虽然＂三医堂康复疗养中心＂经双方签字后提交三亚市工商局未获审批设立，但双方实际上以三医堂诊所为平台，依据《合作经营协议书》进行了实质意义上的合伙经营。
（二）以各自名义购买的佳丽花园北铺－１号和北铺－２号系双方共同所有的合伙财产。《合作经营协议书》及《房产证补充合约》己明确投入合伙经营的房产、购买费用及其所产生的费用由双方共同负担，产权属双方共同所有，任何一方不得擅自处置。双方为银行贷款需要而各自与大腾公司签订《商品房买卖合同》的事实，不影响合伙协议中对商铺产权的约定。
（三）因对方退伙致使双方之间的合伙终止，一审法院在处理合伙财产问题上认定事实清楚，适用法律正确，裁决客观公正。１、关于佳丽花园北铺－１号和北铺－２号的处理问题。佳丽花园北铺－１号和北铺－２号系三医堂诊所的经营地点，施某某退伙后，赵某某仍然在该地经营，一审法院判令将佳丽花园北铺－１号和北铺－２号过户到赵某某名下，由赵某某给施某某支付总评估房价的一半，充分考虑了实际情况，最大的发挥争议房产的使用效能，平等的保护双方当事人的合法权益，是公正合理的。《房地产估价鉴定报告》系海南明正房地产评估有限公司作出的，评估单位具备房地产价格评估资质，评估程序合法，评估结论客观公正。２、关于合伙利润的分配问题。（１）海南方正会计师事务所作出的《会计鉴定报告》对双方合伙经营期间的未分配利润鉴定为２２５６３９．４４元，按税法规定应计提个体企业所得税１２８２２３．８０元，该所得税应以三医堂诊所为纳税义务人缴纳，对方称应将所得税部分予以分配，再以各人名义纳税，是对税法及纳税实务操作的误解。（２）《合作经营协议书》明确约定给赵某某１０％的分红股作为补偿，即分红比例应为６：４，且双方一直是依据该协议书的约定进行合伙经营管理，一审法院按６：４的比例分配利润，符合当事人的意思自治原则，施某某要求按５：５分配无理。（３）一审判决认定的合伙日利润额完全准确，施某某关于将应纳税额亦计入日均利润的说法无理。（４）施某某于２００６年２月１０日离开三医堂诊所，并将截止于２００６年１月３０日前的合伙期间的财务凭证及报表带走，其行为已构成实际退伙，现她要求分配其退伙后的利润没有法律依据。一审法院考虑到施某某在退伙后，赵某某仍然使用双方共同所有的佳丽花园北铺－１号和北铺－２号的事实，因此判决赵某某向施某某支付使用房产期间的利息合情合理。３、关于法律适用问题。本案系因对方退伙导致合伙人仅剩赵某某一人而产生法定的合伙终止，一审法院适用最高人民法院的相关司法解释，完全正确。综上所述，恳请二审法院予以维持一审判决，驳回施某某的全部上诉请求。
三亚工行、大腾公司均未到庭，亦未提交书面陈述意见。在本案庭前准备程序中，三亚工行陈述称：对施某某与赵某某双方的合作关系不发表意见，对一审判决查明的贷款事实没有异议。
一审查明的事实与本院二审查明的事实相同，本院予以确认。此外，本院还查明以下事实：
李某某在一审审理时认可赵某某以她名义购买的房子作为合作投资，并同意赵某某的反诉请求，在二审庭前证据交换询问时，对赵某某针对施某某上诉的答辩意见均末提出异议。
２００５年７月１９日，施某某与大腾公司签订的《商品房买卖合同》里记明，三亚市佳丽花园北铺－２号房的用途为商铺，属框架结构，层高为一层５．５米，二层３．４米，建筑面积２３２．６５平方米（按一层来计算），其中套内建筑面积２０５．６４平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积２７．０１平方米。同日，李某某与大腾公司签订的《商品房买卖合同》里亦记明，三亚市佳丽花园北铺－１号房的用途为商铺，属框架结构，层高为一层５．５米，二层３．４米，建筑面积２０３．１８平方米（按一层来计算），其中套内建筑面积１６９．９３平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积３３．２５平方米。
２００５年７月２８日，赵某某、施某某向海南省三亚工商行政管理局申请成立＂三亚三医堂中医针灸有限责任公司＂，住所：三亚市X路佳丽花园北１号，注册资金３０万元，赵某某、施某某各出资１５万元，由赵某某担任执行董事、施某某担任监事，经营范围为：中医药、理疗、针灸、推拿等相关业务，因经营的项目未取得卫生医药管理部门的许可等原因，该局不予审批。
２００５年５月２８日，赵某某将于２００１年５月２日经三亚市卫生局核准登记的，经营地址位于三亚市X路２３号１楼的＂三亚赵某某中医推拿诊所＂申请变更为＂三医堂中医诊所＂。同年１０月１７日三亚工商行政管理局批准，该局颁发给赵某某的《个体工商户营业执照》上签署的日期为２００５年１０月１１日。赵某某经营的诊所地址为：三亚市X路北１号。
２００６年７月７日，大腾公司和施某某共同向三亚市国土环境资源局、三亚市房产管理局提交《土地房屋转让申请书》，内容是：大腾公司将三亚市X路佳丽花园北铺－２号房屋转让给施某某，申请办理过户。据此，三亚市房地产交易管理所调查确认北铺－２号房屋（一、二层）面积为４６５．３０平方米（以单层面积算为２３２．６５平方米）。此面积与大腾公司和施某某签订的《商品房买卖合同》里确定的面积相同。
２００７年８月２０日，三亚市中级人民法院向赵某某释明是否要求对双方合伙期间位于三亚市X路佳丽花园北铺－１号、北铺－２号的房产现有价值（含装修）进行评估，赵某某于２００７年８月２２日向三亚市中级人民法院提出鉴定申请，该院予以准许，并委托海南省诉讼技术委托中心进行司法鉴定。该中心委托海南明正房地产评估有限公司进行司法鉴定。２００７年１０月１５日，海南明正房地产评估有限公司出具明正评字［２００７］４８号《房地产估价鉴定报告》听证勘误稿，交赵某某、施某某，并征询异议。２００７年１１月１３日施某某对此鉴定结论提出异议，认为评估方法错误，评估结果不符合实际，房屋总投资５４２万元，评估总价５３８．３万元，低于双方投资额，是何道理２００７年１１月２２日海南明正房地产评估有限公司作出答复，认为鉴定结果已客观反映鉴定对象在该区域的公开市场价值，主要理由为：房屋所处地段是一条单面商业街道，繁华程度低，制约着商业物业价值，此外商业物业装修使用寿命短，折旧率高。２００７年１２月５日，海南明正房地产评估有限公司正式作出明正评字［２００７］４８号《房地产估价鉴定报告》，其结论为：佳丽花园北铺－１号、北铺－２号在鉴定基准日（２００７年９月２８日）的公开市场房产价值总额为５３８．３万元。经二审庭审核对，施某某和李某某购房款４６２０７６３．００元（每人２３１０３８１．５０元，），装修款双方自称７８８０００．００元，共计５４０８７６３．００元。评估总价低于房屋购买款、装修款２５７６３．００元。
２００７年１２月５日，海南明正房地产评估有限公司出具的房地产《估价鉴定结果报告》里，确认北铺－１号房屋和北铺－２号房屋（首层、二层）总建筑面积为８７１．６５平方米（其中首层为４２１．６平方米、二层为４５０．０５平方米）。
本院认为本案二审争议的焦点为：合同是否实际履行；房产是共有还是各自所有，如是共有是否可分割；合伙期间的利润如何分配。
（一）关于合同是否实际履行问题。施某某与赵某某签订的《合作经营协议书》和赵某某之妻李某某经赵某某同意与施某某签订的《房产证补充合约》，系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律法规，属有效合同。前一个合同，双方拟开办的＂三医堂康复疗养中心＂（向工商部门申请时名称变更为＂三亚三医堂中医针灸有限责任公司＂），因不具备设立条件，未被工商部门批准，客观上造成合作经营疗养中心的目的无法实现。后一个合同，约定共同出资购买房屋，其本意是用于开办疗养中心，因疗养中心末被批准设立，赵某某将先前开设的＂三亚赵某某中医擒拿诊所＂申请更名为＂三医堂中医诊所＂，以其妻子名义购买的北铺－１号房屋作为经营场所，施某某亦提供其购买的北铺－２号房屋作为该诊所的经营场所，并与赵某某共同投入资金装修房屋、购买设备经营诊所。施某某负责诊所的会计财务工作，赵某某骋用出纳员管理资金。双方共同经营期间，各分得利润８万元。从双方的行为来看，是履行了双方签订的《合作经营协议书》和《房产证补充合约》。双方合伙过程中，施某某因诊所管理问题与赵某某产生分歧，造成双方终止合伙。施某某认为双方没有履行上述两份合同，与事实不符，本院不予支持。
（二）关于房产是共有还是各自所有，是否可分割问题。施某某与李某某签订《房产证补充合约》，约定双方各出资５０％购买佳丽花园商铺１－６号房产（即北铺－１号、北铺－２号房屋），属双方共同财产。施某某和李某某购买房屋的目的是用于施某某与赵某某合办疗养中心，拟合办的疗养中心未被批准后，施某某与赵某某又以此两处房屋作为合伙投入，共同经营三医堂诊所。因此，北铺－１号、北铺－２号房屋应认定为合伙共有财产。现双方已终止合伙，应当按照双方各５０％的出资比例分割双方投入合伙的房屋。由于北铺－１号、北铺－２号房屋系二层框架结构，原为两个独立铺面，单独成户，虽然双方购买房屋后，改装合并成一个商铺，但其各自独立的架构并没有发生实质变化，且分割后既不影响各自对房屋的使用，也无损于房屋的价值。因此，应当按北铺－１号、北铺－２号原有框架对房屋进行分割。一审法院以整个房屋已形成一个不可分割的整体，如分割定会损害其价值等为由不予分割双方所投入的房屋不当，应予纠正。鉴于北铺－２号房屋系以施某某作为购房人签订购房合同、支付房款并办理按揭贷款手续，为方便今后的产权办理和偿还银行贷款，应由施某某分得北铺－２号房屋，由于北铺－２号房屋比北铺－１号房屋面积大，施某某应以现金补偿给以北铺－１号房屋投入合伙的赵某某。根据海南明正房地产评估有限公司出具的房地产《估价鉴定结果报告》里确定的房屋（首层和二层）总建筑面积８７１．６５平方米，价值总额５３８３０００元，可计算出铺面（首层和二层）每平方米均价为６１７６元，因北铺－２号房屋比北铺－１号房屋多出５８．９５平方米，价值为３６４０７５．２元，故施某某在分得北铺－２号房屋后，应以多出价值的一半即１８２０３７．６元补偿给赵某某。施某某主张北铺－１号房屋和北铺－２号房屋应划归各购买人名下的理由成立，本院予以采纳。
（三）关于合伙期间的利润如何分配是否合理问题。施某某与赵某某合伙经营三医堂诊所期间的未分配利润，海南方正会计师事务所作出的《会计鉴定报告》里确认为２２５６３９．４４元，在扣除应缴税费１２８２２３．８０元后，双方在合伙期间剩余的可分配利润为９７４１５．６４元。根据双方在《合作经营协议书》中多给赵某某１０％分红股的约定，应按施某某４０％、赵某某６０％的比例来分配剩余可分配利润，即由施某某分得３８９６６．２６元，赵某某分得５８４４９．３８元。施某某认为赵某某并未交纳１２８２２３．８０元的税款，提出对经营利润款应按鉴定结论全额对半分配后，再各自纳税。因施某某不是纳税主体，纳税人只能是三医堂诊所的注册经营人赵某某，故该主张不符合税法的规定。至于赵某某是否己按应纳税额缴税，是另一法律关系，不属于本案审理的范围。因此，施某某的主张没有法律依据，本院不予支持。此外，施某某主张以日利润２５２３．６８元为据，分得２００６年２月１１日以后三医堂诊所经营的利润，因双方已于２００６年２月１０日终止合伙，该诉求一审法院未予支持。但一审法院考虑到双方终止合伙后，赵某某利用该房产进行经营，根据公平、合理原则，判令赵某某向施某某支付占用该房屋期间的贷款利息１１１０４．１９元并无不当，应予维持。
综上，原审判决对本案基本事实的认定清楚，但在认定争议房屋是否可分割问题上存在错误，适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第５５条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项的规定，判决如下：
一、维持海南省三亚市中级人民法院（２００６）三亚民一初字第１０号民事判决第一项、第四项、第五项；
二、撤销海南省三亚市中级人民法院（２００６）三亚民一初字第１０号民事判决第二项、第三项、第六项、第七项、第八项；
三、三亚市X路佳丽花园北铺－２号房屋归施某某所有；北铺－１号房屋和北铺－２号房屋之间的隔墙标准应按大腾公司原设计图纸要求，在两个月内建造完毕，具体事宜由大腾公司协助办理，费用由房屋产权人各负担一半，建造完毕后的隔墙墙体为房屋产权人共有；
四、施某某应于本判决生效之日起十五日内向赵某某支付１８２０３７．６０元。
五、驳回施某某的其他诉讼请求和赵某某的其他反诉请求。
上述判项所涉及的款项相互抵扣后，赵某某应于本判决生效之日起十五日内支付给施某某３７８３４．０５元。逾期履行，则加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费４１７４２元，由施某某负担１６６９６．８０元，赵某某负担２５０４５．２０元；反诉费３５９３３元，由施某某负担１４３７３．２０元，赵某某负担２１５５９．８０元；鉴定费５１０００元，由施某某、赵某某各负担２５５００元。二审案件受理费３３３８１元，由施某某负担１３３５２．４０元，赵某某负担２００２８．６０元。
本判决为终审判决。
审判长刘某
代理审判员吉布敏
代理审判员赵某华
二○○八年六月二十六日
书记员贺莺
