原公诉机关安徽省合肥市人民检察院。
诉讼代理人孙艺茹、钟维来，安徽承义律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某甲，男，X年X月X日出生，汉族，安徽省合肥市人，中专文化，捕前系合肥市承焕商业设施租赁有限公司法定代表人，户籍地：合肥市X路X村X-X室。因涉嫌犯诈骗罪于2008年7月21日被刑事拘留，同年8月27日被批准逮捕，现羁押于合肥市第一看守所。
安徽省合肥市中级人民法院审理合肥市人民检察院指控原审被告人刘某甲犯诈骗罪一案，于2009年2月16日作出（2009）合刑初字第X号刑事判决。原审被告人刘某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取诉讼代理人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2006年11月，被告人刘某甲与被害人徐某某相识，刘某甲自称系合肥市承焕商业设施租赁有限公司（下称“承焕公司”）和安徽润记和盛置业有限公司（下称“润记公司”）的法定代表人，并称承焕公司经营房屋租赁，润记公司经营商品房开发，还以其夫妻关系不和，要与徐某某谈恋爱为由，获取了徐某信任。2007年6月，刘某甲以借为名，骗徐某某为其购买了一辆奥迪A6型汽车，向徐某具了一张70万元（以下币种均为人民币）的借条，后刘某甲将该车以48万元变卖。2007年7月至10月，刘某甲以搞工程开发需要支付土地差价及土地保证金等为由，分四次骗取徐某某共计100万元。同年11月，刘某甲又以注册新公司需要注册资金800万元为由，分两次骗徐某某共计804万元，并向徐某具了两张共计900万元的借条。刘某甲在骗取上述钱款后，购买了一辆皖A-x丰田凯美瑞汽车、一辆皖A-x奥迪A8型汽车、一辆皖A-x宝马523型汽车，在合肥市元一滨水城按揭购买了X栋X室和X栋X室两套住房并装潢，在万振逍遥苑四期购买了X栋X、X室门面房，还归还了部分债务，其余钱款均被其挥霍。
另查明，2005年3月，被告人刘某甲以能低价购买到“水岸云锦小区”商品房为由，骗取罗强、丁某夫妇20万元。刘某甲于案发前归还徐某某55万元；归还罗强、丁某夫妇5万元；案发后，刘某甲亲属退还罗强、丁某夫妇7万元。
原判根据被告人供述、被害人陈某、证人证言、书证、物证等证据确认上述犯罪事实，认为被告人刘某甲以非法占有为目的，采用隐瞒真相，虚构工程项目，谎称与被害人徐某某合伙成立公司，以与徐某某谈恋爱或股权转让为诱饵等欺骗手段，骗取徐某某974万元，立案前归还55万元；以能低价购买到商品房等欺骗手段，骗取被害人罗强、丁某夫妇20万元，立案前归还5万元，共计诈骗他人钱财934万元，案发后归还7万元，其行为构成诈骗罪，且犯罪数额特别巨大。刘某甲系在接公安机关电话通知后，主动到公安机关接受询问，且如实供述主要犯罪事实，故刘某甲的行为应认定为自首，可从轻处罚。综上，依法认定被告人刘某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币十万元；被告人犯罪所得予以追缴，发还被害人。
刘某甲上诉主要提出，其与徐某某之间属正常的民间借贷法律关系，原判认定其虚构借款用途与事实不符；本案徐某某已经提起了民事诉讼，公安机关立案违法，并且公安机关在侦查期间违法取证，所取的证据也不应作为定案依据，故提请二审法院改判其无罪。
徐某某的诉讼代理人出具的代理意见主要提出，被告人刘某甲的行为构成诈骗罪，刘某甲与徐某某之间不属于民间借贷纠纷；刘某甲用诈骗徐某某所得来偿还前期债务的钱款应予以追缴，并返还给徐某某。
经审理查明：2004年12月，上诉人刘某甲与其父亲刘某丙、妻子陈某乙共同成立了合肥市承焕汽车租赁有限公司。2007年6月，公司名称变更为合肥市承焕商业设施租赁有限公司。2005年底，刘某甲在工商部门办理了安徽润记和盛置业有限公司企业名称核准，但未进行注册登记。2006年11月，刘某甲与被害人徐某某相识，刘某甲自称其系承焕公司和润记公司的法定代表人，并称承焕公司经营房屋租赁，润记公司经营商品房开发。刘某甲还谎称其夫妻关系不和，妻子与小孩欲移民加拿大，开始追求徐某某，骗取了徐某信任。
2007年6月，刘某甲以资金紧张及开展业务不便为由，以借为名，让徐某某借钱给其购买了一辆奥迪A6型汽车，其于当月30日向徐某具了一张70万元的借条。同年10月，刘某甲将该车以48万元变卖给陈某庚，但未将此事告知徐某某，亦未还款。2007年7月至10月，刘某甲以润记公司正在合肥市X路金海棠小区以北与合肥市庐阳区X街道合建综合办公楼需要支付土地差价及建设庐阳工业区内的荣城幼儿园需要土地保证金等为由，先后四次从徐某某处共计骗得100万元。刘某甲在骗得上述钱款后，购买了一辆丰田凯美瑞汽车，在合肥市元一滨水城按揭购买了X栋X室住房一套，其余钱款被其挥霍。
2007年11月，刘某甲虚构润记公司存在的事实，通过律师草拟一份虚假的股权转让协议，谎称将所谓润记公司的部分股份转让给徐某某作为徐某其借款的回报等手段，骗取徐某信任。后其又以成立合肥市新权博泰建设发展有限公司（下称“新权公司”）需要注册资金800万元为由，于同年12月底骗取徐某某404万元，并于当月20日向徐某具了一张包括前期借款在内的500万元借条。刘某甲获取该款后，随即购买了一辆奥迪A8型汽车，在合肥市万振逍遥苑四期订购了X栋X、X室门面房，装潢了元一滨水城X栋X室，另外还归还了部分债务，余款被其挥霍。2008年2月，刘某甲又打电话给徐某某，以注册资金尚欠400万为由，再骗取徐400万元，并于当月16日向徐某具了一张400万元的借条。刘某甲将后骗得的400万元用于付清万振逍遥苑门面房的尾款，又在元一滨水城按揭购买了X栋X室并装潢，还购买了一辆宝马523型汽车，余款被其挥霍。
另查明，2005年3月，上诉人刘某甲还虚构有亲戚在合肥市X路桥附近搞商品房开发，其能帮人低价购买到“水岸云锦小区”商品房为由，骗取被害人罗强、丁某夫妇20万元。后刘某甲在被害人的多次催要下，于2008年4、5月间分三次还给徐某某55万元；2008年1月还给罗强、丁某夫妇5万元；案发以后，刘某甲亲属退还罗强、丁某夫妇7万元。
认定上述事实的证据有：
1、刘某甲供述证实，2006年11月某日，刘某甲知道徐某某做股票有钱，就想追求徐，以便从徐某中骗些钱花。刚认识时，刘某甲给徐某某一张署名为承焕公司和润记公司法人代表的名片，并向徐某绍承焕公司搞房屋租赁，润记公司与合肥百大拓基房地产公司（下称“百大地产”）联合开发商品房；另称其“第一桶金”是2004年在马某山市倒卖土地获得的，其和老婆感情不和，老婆与小孩要移民加拿大等，以此获取徐某信任。2007年6月，刘某甲骗徐某某称润记公司开发房地产缺钱，自己的奥迪A6汽车卖了，没有车开展业务很不方便，提出向徐某钱买车，后徐某钱给其购买了一辆奥迪A6型汽车，并支付了该车入户的一些费用，其当时给徐某了一张70万元的借条，后其于11月把这辆车以48万元卖给了陈某庚，但未将此事告知徐，亦未将钱给徐。2007年7月，刘某甲骗徐某某称润记公司在合肥市X路金海棠小区北边与庐阳区X街道合作开发一块地，投入了400多万元，并带徐某看了那块地，其实其根本没有谈过该项目，也没参与竞标；其还对徐某润记公司在庐阳工业区里面建设荣城幼儿园尚缺100万元的土地保证金；至同年10月，其共分四次从徐某借款100万元。刘某甲在获取上述款项后，花25万元以陈某乙的名义在元一滨水城按揭购买了X栋X室住房，月供2800元由其支付；花30万元购买了一辆丰田凯美瑞汽车，登记为陈某乙；余款被其挥霍。2007年底，刘某甲对徐某某谎称其与百大地产联合开发赚了不少钱，作为徐某钱的回报，其打算将父亲与妻子在润记公司共45%的股份转让给徐。为使徐某信，其请律师根据其口述写了一份《股权转让协议》，并让律师通知徐某签字，但徐某同意。2007年11月，刘某甲对徐某某提出以两人名义注册一个800万元注册资金的公司，徐某某没同意，但答应借钱给其验资，验资后把钱还给她。后其以新权公司的名称到工商局做了企业名称核准，并找徐某钱注册，而徐某时只有400万元，为了骗到此款，其谎称另400万元可以先从朋友处借。同年12月，徐某某将404万元通过银行转给其，其随即花128万元购买了一辆奥迪A8型汽车。2008年1月20日左右，其又花100万元以刘某丙的名义在万振逍遥苑订了一套160平方米的门面房；另花50万元装潢元一滨水城X栋X室；用30万元还了欠张某的钱；余款被其挥霍。2008年2月，刘某甲打电话给徐某某谎称借的400万元到期了，让徐某借400万元，后徐某通过银行转帐400万元给其；其得款后用200万元将门面房的尾款付清；花20万元在元一滨水城以刘某丙的名义按揭购买了X栋X室住房，月供3000多元由其承担；花65万元购买了一辆宝马523型汽车；花20万元给元一滨水城X栋X室装潢，余款又被其挥霍。2008年4、5月间，因徐某某催要，刘某甲分几次还款55万元给徐。其供述证实，其以刘某丙名义购买的两处房产，刘某丙均未出资。润记公司根本不存在，更不存在有相关业务和经营项目。其提出注册新权公司只是想以这个名义从徐某某那里再骗钱，根本没打算注册该公司。
其供述还证实，2005年3月，罗强到其办公室聊天讲想买房子，其谎称陈某乙的姐夫在合肥市X路桥附近搞商品房开发，能低价购买到“水岸云锦小区”的商品房，并编出优惠价格，又去该小区领取了宣传册和购房合同交给罗强夫妇。罗强夫妇给了其二次钱，其出具了一张20万元的借条给他们。之后，其将该款以陈某乙名义购买了一辆桑塔纳3000型汽车放在承焕公司搞出租，余款被其花掉了。2008年初，经罗强多次催要，其还了5万元。
2、被害人徐某某陈某证实，2006年10月前后，徐某某认识了刘某甲，刘某甲自称夫妻关系不和，妻子与小孩欲移民加拿大，开始追求其，后两人确定了恋爱关系。刘某甲给其的名片自称是承焕公司和润记公司的法定代表人，承焕公司在搞房屋租赁，润记公司的注册资金有800万元，正与百大地产联合开发商品房。2007年6月，刘某甲称因资金用于经营，自己的车卖了，没有车开展业务很不方便，提出向其借钱买车，后其借钱给刘某了一辆奥迪A6型汽车，并支付了相关费用，刘某其打了一张70万元的借条。7月，刘某甲称润记公司在庐阳区X街道开发一块地，并带其去看了那块地，还称润记公司在做庐阳工业区的一个幼儿园建设项目，因为两个项目同时做，资金紧张，提出向其借钱用于缴纳土地保证金等，至10月，刘某甲陆续从其手中拿走100万元，没有出具任何凭证。后来，刘某甲还提出将润记公司50%的股份转让给其，并让律师写了股权转让，但其没接受。11月，刘某甲提出想和其合伙注册一个800万元的新公司，其没同意，但答应借钱给刘某资，等验资后把钱还给其。12月，刘某甲称注册的新权公司要进行验资，催其转款，于是其通过网银转给刘404万元；2008年2月，刘某甲又打电话催其再转400万元，2月14日，其又通过银行转款400万元给刘。同年4、5月间，在其催逼下，刘某甲承认没有去注册公司，而是将钱用于买车、买房及高档消费了，其意识到被骗，即索要钱款，但仅要回了55万元。
3、被害人丁某陈某证实，2005年3月，刘某甲以其妻子陈某乙的姐夫是合肥市X路X路交口处正在建设中的“水岸云锦小区”商住楼开发商老总，能优惠购买住房为由，从其与丈夫罗强处拿走购房款20万元以及身份证复印件和签名的购房合同，并于2005年3月10日出具了一张20万元的借条。到2006年5月该小区交房时，她打电话询问交房事宜，刘某甲以小区入住率低，房价上涨等借口予以搪塞，亦不退还房款。在其夫妇的催逼下，2008年1月，刘某甲还了5万元；7月，刘某甲母亲又代还了7万元。
4、证人陈某乙证言证实，2004年11月，其和刘某甲、刘某丙合伙成立了注册资金10万元的承焕汽车租赁公司，公司经营状况一般。2005年12月，刘某甲租赁了庐阳区北门电灌站的房子，后转租给长城医院。2007年8月，刘某甲去省工商局核准了润记公司，是否注册，其不清楚，更不清楚所谓股权转让的事。2007年6月，其发现刘某甲有了外遇，也就是刘某甲所称的在深圳合伙开公司的“徐某”，于是就闹离婚，2008年7月双方协议离婚。由于刘某甲有外遇，其就想找刘某钱补偿。2007年11月，刘某甲在元一滨水城以其名义按揭购买了X栋X室，首付19万；同年10月，刘某甲花了大约30万元为其购买了一辆凯美瑞汽车。2008年初，刘某甲花200多万元以刘某丙名义在万振逍遥苑购买了一套160平方米的门面房；后又在元一滨水城以刘某丙名义按揭购买了X栋X室，首付10多万元。2008年初，刘某甲带其去广州、南京、上海等地游玩、购物，还给其20万元作为其和儿子的生活费，后来又被刘某走了10万元。另外从2007年7月始，刘某甲共给其有7、8万元的生活费。
5、证人刘某丙证言证实，刘某甲于2004年同其及陈某乙合伙成立了承焕公司，搞汽车租赁，后刘某甲又转租长城医院的房子，具体经营情况其不清楚。2008年初，刘某甲以其名义在元一滨水城按揭买了一套房子，其付了7万元钱；春节期间，刘某甲在万振逍遥苑为其买了一套门面房，但其没有付钱。
6、证人吴某证言证实，刘某甲通过其在麻将场认识了徐某某。其听刘某甲讲，他与百大地产在合肥北一环与颍上路交叉口合作开发房地产，又在蒙城北路金海棠北边和别人合作开发一块地，刘某称准备开一个润记公司做房地产生意，公司的具体情况其不清楚。刘某甲的财产其知道的有元一滨水城X栋X住房，奥迪A8型汽车一辆、宝马某车一辆、凯美瑞汽车一辆，这些财产刘某甲称都是他出钱购买的。2007年刘某甲还购买了一辆奥迪A6型汽车，开了半年后卖了。在其和刘某甲的交往过程中，刘某甲带其及他人到上海、长沙等地进行旅游和高档消费，钱都是刘某甲花的。
7、证人马某某、姚某丁、褚某某、尹某某证言证实，刘某甲以前经济状况一般，2007年6月开始，刘某甲经济状况突然好转，买了三辆汽车及多处房产，穿着也很考究，还经常外出旅游。证人马某某、姚某戊证实陈某乙曾对她们讲刘某甲给其买了有10万元左右的东西和一部丰田凯美瑞汽车。2008年6、7月份，刘某甲称其资金紧张，向马某某借款3万元，向姚某丁某款6万元，一直未还。
8、证人陈某己证言证实，刘某甲聘其作为法律顾问，2007年11月，刘某甲口述让其整理了一份400万元的股权转让协议书，并让其交给受让方徐某某，协议书中的润记公司无相关法律资料，转让方刘某丙、陈某乙既未参与也未有委托书。
9、证人常安田（承焕公司员工）证言证实，承焕公司于2004年成立，公司业绩一般，后来公司转租庐阳区北门电灌站给长城医院，除此无其他业务。2007年上半年，刘某甲有了一辆奥迪A6型汽车，半年以后，刘某甲将车卖了，后以陈某乙名义买了一辆丰田凯美瑞汽车，2、3个月后，又买了一辆奥迪A8型汽车，不久又买了一辆宝马某车。刘某甲以前经济状况不是很好，自从买了奥迪A6汽车后明显好转，还在元一滨水城X层买了一套房子。
10、证人吕某（陈某乙姐夫）证言证实，其从未和刘某甲合伙做过生意，其亦未搞过任何房地产生意，现在家人正在办理移民加拿大的手续，但与刘某甲及陈某乙无关。
11、证人王庆宝（合肥市庐阳区X街道办事处主任）、凌必海（庐阳区农委主任）证言证实刘某甲从未与庐阳区X街道商谈过合作建房的事。
12、证人朱贵钢（合肥庐阳工业区管委会副主任）证言证实，凌必海介绍刘某甲找过其要承建荣城幼儿园，但其未给刘某甲介绍，且荣城幼儿园项目至今未动工。
13、证人疏长青、沙正伍（百大地产职员）证言证实，其公司从未和刘某甲及承焕公司、润记公司、新权公司谈过或做过任何工程。
14、证人陈某庚证言证实，2007年11月，刘某甲将车牌号为皖A-x奥迪A6型车以48万元的价格卖给他。
15、证人张某证言证实，刘某甲于2005年以支付违约金为由，向其借款30万元，直至2007年12月经其多次催要才归还。
16、证人吕某、林某某证言及房屋租赁合同证实，2005年8月，刘某甲以承焕公司名义与合肥市庐阳区北门电灌站签订租赁合同；2005年12月，林某某等人从承焕公司租赁庐阳区北门电灌站房子开设长城医院。
17、书证消费单据、刘某甲的相关银联卡交易情况、公安机关的提取笔录证实从皖A-x奥迪A8型汽车上提取的大量发票系刘某甲挥霍消费的凭证。
18、招商银行、中国农业银行的帐户历史交易明细表证实徐某某与刘某甲资金往来的情况。
19、承焕公司相关书证证实该公司的成立、变更及公司经营业绩情况。
20、物证照片、机动车销售发票、机动车信息、房产证、购房收据等书证证实刘某甲用犯罪所得购买汽车、房产等情况；现场照片及指认笔录证实刘某甲对虚构项目现场的指认情况。
21、合肥市工商局的证明证实该局电子档案中无“合肥市新权博泰建设发展公司”的相关信息。
22、书证借条证实刘某甲从徐某某处借到970万元。
23、书证名片证实刘某甲向徐某某虚构其为承焕公司和润记公司法定代表人的情况。
24、扣押物品文件清单证实公安机关扣押刘某甲银联卡、汽车、人民币、房产证、纪念币及其他物品情况；发还物品文件清单证实被害人徐某某从公安机关领取上述物品。
25、归案情况说明证实刘某甲系由公安机关电话通知到案进行询问后被采取强制措施的事实。
26、户籍证明证实刘某甲的身份信息。
以上证据均经一审庭审举证质证属实，本院予以确认。
对刘某甲上诉提出其与徐某某之间属民间借贷关系，原判认定其虚构借款用途与事实不符的上诉理由，经查，刘某甲虚构个人经济实力和婚姻状况，骗取徐某某的信任，借款给其购买汽车，其在购车后不久即将该车低价变卖，且在得款后并未归还借款；后其又虚构工程建设和注册公司等项目，从徐某某处借得巨额款项，在得款后以他人名义大肆隐匿资产，并在无偿还能力的情况下，进行与其收入不相符的高档消费和挥霍，导致被害人的巨额资金无法追回；其虚构的借钱用途经查证无一属实，由此可见，其虚构事实骗取他人财物，并非法占有的故意明确，其行为显然不属于民事借贷关系，原判定罪准确。对其提出公安机关违法立案和违法取证的上诉理由，经查，本案被害人徐某某在提起民事诉讼之前，已于2008年5月29日向公安机关报案，公安机关经过审查认为刘某甲的行为已触犯了刑法，构成犯罪，故依法予以立案，显然并无不当；此案公安机关的侦查行为均有合法的手续和记录，无证据证实公安机关有违法取证的行为，故原判认定的证据均合法有效；综上，对刘某甲的上诉理由不予采纳。
对徐某某的诉讼代理人提出的刘某甲用诈骗徐某某所得偿还前期债务的钱款应予以追缴，并返还给徐某代理意见，经查，刘某甲在经他人多次催要后，用诈骗徐某某的部分钱款偿还了前期所欠的部分债务，但其在偿还时，并未说明此款的来源，他人亦不能知晓此款的来源，属善意取得，依照最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第十一条的规定，此款不应予以追缴，故对徐某某的诉讼代理人提出的上述意见不予采纳。
本院认为，上诉人刘某甲以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的手段，多次骗取他人钱款共计934万元，案发后归还7万元，其行为构成了诈骗罪，且属数额特别巨大。对被害人徐某某诉讼代理人提出刘某甲的行为构成诈骗罪的代理意见予以采纳。经查实，刘某甲具有自首情节，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条、第十一条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长常青
代理审判员白春子
代理审判员宋兴林
二ＯＯ九年三月二十三日
书记员张震（代）
