上诉人（原审原告）赵某某（英文名x，笔名季康），美国籍，女，1931年出生，作家。

委托代理人朱妙春，上海市天宏律师事务所律师，一般诉讼代理。

委托代理人李海燕，云南袁野律师事务所律师，一般诉讼代理。

上诉人（原审被告）曲靖卷烟厂。

住所：云南省曲靖市大坡寺。

法定代表人魏某，该厂厂长。

委托代理人宋笛，云南实力律师事务所律师，特别授权代理。

委托代理人李建明，云南大学法律服务所法律工作者，特别授权代理。

上诉人赵某某与上诉人曲靖卷烟厂因著作权侵权、不正当竞争纠纷一案，不服中华人民共和国云南省昆明市中级人民法院（2002）昆民六重字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵某某及其委托代理人朱妙春、李海燕，上诉人曲靖卷烟厂委托代理人宋笛、李建明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告赵某某诉称：原告（笔名季康）与王公浦（笔名公浦）于1959年共同创作了电影文学剧本《五朵金花》。被告曲靖卷烟厂未经二作者同意，擅自将“五朵金花”作为香烟商标使用，利用《五朵金花》的知名度进行牟利。被告的行为严重歪曲了原告和王公浦创作《五朵金花》的原意，侵犯了原告的著作权，并构成不正当竞争行为。请求法院判令：一、依法确认被告将“五朵金花”作为其香烟商标的行为侵犯了原告的著作权；二、确认被告的行为属不正当竞争行为；三、判令被告停止侵权，向原告赔礼道歉并消除影响；四、判令被告承担本案诉讼费用。

被告曲靖卷烟厂答辩称：一、原告创作《五朵金花》电影文学剧本的行为属于职务行为，该剧本应为著作权属于国家的特殊法人作品，原告不享有著作权。二、“五朵金花”四字不具有独创性，而是自古在云南白族民间广为流传的用语，不受著作权法保护。三、曲靖卷烟厂将“五朵金花”四字作为商标使用履行了法定的商标注册手续，该行为合法、有效，不构成版权侵权，也未侵犯原告的任何在先权利。四、我国法律规定的不正当竞争行为是指发生在经营者之间、且产生于同一领域的行为，曲靖卷烟厂的香烟和原告的剧本显然不属同一领域，本案不应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》调整。六、本案已超过诉讼时效，原告已丧失胜诉权。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

一审法院经审理查明，1958年为完成国庆十周年献礼，中共中央宣传部指定云南省委宣传部组织拍摄反映少数民族生活的电影。原告赵某某以及王公浦接受指派创作了电影文学剧本《五朵金花》，作品署名为季康、公浦。该剧本被拍摄成同名电影于1959年公映。1983年被告曲靖卷烟厂以“五朵金花”为名向国家商标局申请香烟商标注册，“五朵金花”牌香烟至今仍在生产、销售。

另查明，原告赵某某于1981年移居美国，在美国居住期间曾两次回中国作短暂停留。

一审法院认为：

一、关于原告是否是著作权人的问题。由于电影文学剧本《五朵金花》自完成后至今，署名人一直为季康、公浦，而我国《著作权法》规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者。被告曲靖卷烟厂提供的关于著作权归属问题的证据仅反映了《五朵金花》剧本创作时的社会历史背景，不足以否定季康、公浦是该剧本的作者。故季康即本案原告赵某某和公浦享有电影文学剧本《五朵金花》的著作权。被告曲靖卷烟厂关于“电影文学剧本《五朵金花》的著作权应归属于国家”的抗辩理由不能成立。

二、关于时效问题。被告申请“五朵金花”商标注册的时间为1983年，而赵某某1981年即已移居美国，曲靖卷烟厂推定赵某某从1983年开始就知道或者应当知道自己的权利受到侵害不符合常理。且根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，而本案被告生产、销售“五朵金花”牌香烟的行为至今仍在持续，被告关于“本案超过诉讼时效，原告丧失胜诉权”的观点不能成立。

三、关于电影文学剧本《五朵金花》的名称是否受我国著作权法保护的问题。我国著作权法对是否保护文学作品的名称没有明确规定，一审法院认为，电影文学剧本《五朵金花》的名称不能单独受我国著作权法保护。原因在于：1、著作权法保护的对象是作品，所谓作品，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创造成果，而作为一部著作权法意义上的文学作品，是指用文字表达意见、知识、思想、感情等内容的具有独创性的文学创造成果。就本案而言，电影文学剧本《五朵金花》是一部完整的文学作品，但仅就“五朵金花”四字而言，并不具备一部完整的文学作品应当具备的要素。首先，该词组由一个数量词“五朵”和一个名词“金花”组成，不能独立表达意见、知识、思想、感情等内容；其次，在云南，“金花”作为白族妇女的称谓古已有之，并非原告独创。“五朵金花”这一词组的构成虽然有可能包含作者的思想感情及创作意图，但我国著作权法所保护的是作品的内容，而非作者的思想。因此“五朵金花”这一词组只有与作品内容一起共同构成一部完整的作品，才受我国著作权法保护。2、“五朵金花”一词并不构成《五朵金花》电影剧本的实质或者核心部分。如果对其单独给予著作权法保护，禁止他人使用“五朵金花”一词，既有悖于社会公平理念，也不利于促进社会文化事业的发展与繁荣。3、被告的行为既不损害原告的著作权，也不妨碍原告行使其著作权。无论从我国著作权法第十条规定的著作权人的权利，还是从第四十六条、第四十七条列举的著作权侵权行为表现形式审查，被告的行为都不损害原告基于剧本《五朵金花》享有的著作权中任何一项人身权或财产权，也不妨碍原告行使其著作权。综上所述，被告使用“五朵金花”四字作为其香烟商标的行为不违反我国著作权法的规定，不构成著作权侵权。

四、关于曲靖卷烟厂的行为是否属不正当竞争行为的问题。根据我国反不正当竞争法的规定，确定不正当竞争行为要以纠纷双方均为从事商品经营或赢利性服务的经营者为前提。而本案原告并非经营者，且双方并不同处于同类商业经营领域。被告生产的香烟所用的注册商标与原告的电影文学剧本名称虽然相同，但两个相同的名称下的内容却各不相干。本案纠纷不属于我国反不正当竞争法调整的范畴，原告主张被告的行为构成不正当竞争不能成立。

综上所述，一审法院认为，原告要求确认被告生产“五朵金花”牌香烟的行为侵犯其合法权利，并应承担相应民事责任的诉讼请求无法律依据。据此判决驳回原告赵某某的诉讼请求。案件受理费100元由原告赵某某负担。

判决宣判后，双方当事人均向本院提出上诉。

上诉人赵某某在上诉状、补充上诉状、当庭陈述中提出的上诉理由是：一审程序严重违法、适用法律错误，导致判决结果错误。具体表现在：

一、程序上：1、作品名称是否受著作权法保护法律没有明确规定，应由最高法院对此作出司法解释后法院才能作出判决，一审法院无权创造判例。2、“五朵金花”四字是否具有独创性应由专业的鉴定机关进行鉴定，一审判决认定“五朵金花”没有独创性缺乏依据。3、一审中，原告提出请求判决曲靖卷烟厂公布赢利总额，以便确定请求赔偿金额的内容，并申请对曲靖卷烟厂五朵金花牌香烟的销售数量及曲靖卷烟厂所获利润进行审计，一审法院对此请求未作审理，也未采纳原告的审计申请，一方面违反法定程序，另一方面认定事实不清，导致判决错误。4、一审中，原告还提出请求判令曲靖卷烟厂与其订立许可使用合同，一审法院未作审理判决，遗漏诉讼请求。

二、实体上：一审判决认定电影文学剧本《五朵金花》的作品名称不能单独受我国著作权法保护的观点是错误的。理由在于：1、我国著作权法对文学作品的保护不以作品的字数多少为要件，其唯一的保护条件即是否具有独创性，一审判决提出的“完整性”从来不是作品是否受著作权法保护的判断标准。随着《五朵金花》电影剧本的广泛流传，“五朵金花”已成为五个健康、美丽、活泼、向上、积极进取的白族妇女的专用名称，“金花”也随之由某一个白族妇女的名字成为了白族妇女的代称。“五朵金花”已经有了自己独立、独特的含义，应当受到著作权法的保护。一审判决认为我国著作权法只保护作品的外在表现形式而不保护作品的思想感情是对学理解释的断章取义，缺乏法律依据，不能成立。2、“五朵金花”一词是《五朵金花》剧本的实质部分和核心部分，理应受到著作权法的保护。曲靖卷烟厂借助电影《五朵金花》电影知名度牟利的主观恶意明显，如果对这种明目张胆的侵权行为不予以禁止，有悖于社会公平理念，伤害著作权人创作作品的积极性，不利于促进社会文化事业的发展与繁荣。3、曲靖卷烟厂的行为侵犯了原告对“五朵金花”的复制权和保护作品完整权。一审判决认为曲靖卷烟厂的行为既不损害原告的著作权，也不妨碍原告行使著作权的观点是错误的。

据此，上诉人赵某某请求二审法院依法撤销原判，依法确认曲靖卷烟厂侵犯其著作权；判令曲靖卷烟厂停止侵害，公开其近年“五朵金花”香烟的赢利总额，以合理的百分比向其补偿，并与其签订许可使用合同；判令曲靖卷烟厂承担本案全部诉讼费用。

针对赵某某的上诉，曲靖卷烟厂答辩称：程序上，一审法院是根据赵某某在法定的举证期限内予以明确的诉讼请求进行的审理，其他请求都是赵某某在举证期限届满后提出的，依法不在法院审理范围，一审并未遗漏原告的诉讼请求。实体上，《五朵金花》电影文学剧本是一部特殊的法人作品，著作权应当归属于国家，赵某某不具备合法的诉讼主体资格。且“五朵金花”四字并不具有独创性，脱离了特定的电影文学剧本独立的该四字只不过是一个简单的数词、量词加名词的组合而已，并无任何意义，更不能单独表达任何独立的思想感情，不是一部独立完整的文字作品，自然不应受到著作权法的保护。对此问题国家版权局也已明确答复，作品名称（标题）不宜受著作权法保护。故我方使用“五朵金花”商标的行为不构成对任何作品复制权、保护作品完整权的侵害，不应承担任何侵权责任。请求二审法院驳回赵某某的全部上诉请求。

曲靖卷烟厂上诉称，一审判决结果正确，但在认定事实和适用法律上存在错误。表现在两方面：1、本案争议的《五朵金花》电影剧本的著作权人是国家，一审认定赵某某享有该剧本的著作权错误；2、本案已经超过诉讼时效。请求二审法院在维持原判判决结果的基础上确认该剧本的著作权归属于国家，并判令赵某某承担本案全部诉讼费用。

针对曲靖卷烟厂的上诉，赵某某口头答辩称：1、曲靖卷烟厂请求二审法院确认《五朵金花》剧本著作权归属于国家，但其一审时作为被告并未提出反诉，二审中对此请求依法不应审理。况且此请求属确认之诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第108条之规定，能够提起该诉的必须是直接利害关系人，即权利人或权利人的授权委托人，曲靖卷烟厂无权主张。2、我方起诉并未超过诉讼时效。请求二审法院支持其答辩观点。

二审中，双方当事人对一审判决认定的《五朵金花》电影文学剧本创作背景和经过、同名电影的拍摄和公映时间、曲靖卷烟厂注册和使用“五朵金花”香烟商标的情况以及赵某某移居美国的时间和回国情况无异议。二审中双方当事人均未提交新证据。对一审判决认定的双方无争议事实本院予以确认。

本案系涉外民事侵权纠纷，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条第（一）款之规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。由于本案原告诉请法院制止的侵权行为，即曲靖卷烟厂将“五朵金花”注册为商标使用的行为发生在我国境内，故本案应适用我国法律审理。

由于双方当事人在二审中对原告诉讼请求范围争执不下，而此问题直接影响对一审程序合法性及二审审理范围的确认，是确定二审争议焦点的前提。本院首先就原告诉讼请求范围及案件审理中所涉及的其他程序问题进行分析认定：

一、赵某某上诉提出其在一审举证期限内提交了一份《增加诉讼请求申请书》，请求法院判令曲靖卷烟厂公布最近几年的赢利总额，给予其一定百分比的补偿，并判令曲靖卷烟厂赔偿损失，但一审法院对以上两项请求未予审查，违反法定程序。经本院审查，赵某某在一审法院给其的举证期限内提交了一份《增加诉讼请求申请书》，在其起诉状提出的诉讼请求的基础上主张本案应适用著作权法、商标法和反不正当竞争法，并增加了二项诉讼请求：1、公布曲靖卷烟厂赢利总额，以便下一步要求赔偿时可以计算具体金额；2、判决被告与原告订立许可使用合同。但在一审开庭时，因赵某某对其诉讼请求的几次陈述相互矛盾，在法庭辩论开始前法庭要求其当庭明确诉讼请求。赵某某将其诉讼请求明确为：1、依法确认被告将“五朵金花”作为香烟商标使用的行为侵犯了原告的著作权；2、确认被告的上述行为属不正当竞争行为；3、判令被告停止侵权，并向原告公开赔礼道歉、消除影响；4、判令被告承担诉讼费用。一审法院即根据原告明确后的诉讼请求进行了审理、判决。现赵某某提出一审漏判缺乏事实依据，不能成立。

二、二审中，赵某某提出的上诉请求为：1、撤销原判；2、依法确认曲靖卷烟厂侵犯赵某某著作权；3、判令曲靖卷烟厂停止侵权；4、公开“五朵金花”牌香烟近年来的赢利总额，以合理的百分比向赵某某补偿，并与赵某某签订许可使用合同；5、判令曲靖卷烟厂承担本案全部诉讼费用。由于第四项上诉请求即“判令曲靖卷烟厂公开其近年‘五朵金花’牌香烟的赢利总额，以合理的百分比向赵某某补偿，并与赵某某签订许可使用合同”不在赵某某一审当庭明确的诉讼请求范围内，故此项请求属赵某某在二审中新增的诉讼请求。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十四条的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提起反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。故本院在二审庭审中对赵某某的此项上诉请求不予审查。

三、曲靖卷烟厂上诉请求二审法院在维持一审判决结果的同时认定剧本《五朵金花》的著作权归属于国家，同时提出本案已超过诉讼时效，赵某某依法已丧失胜诉权。赵某某认为对以上两项请求二审法院不应审查。本院认为，此问题涉及二审审理范围的确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及司法解释的规定，二审法院应针对上诉的请求、事实及理由进行审查，本案中，曲靖卷烟厂请求法院认定剧本《五朵金花》的著作权归属于国家，但其在一审中并未提出反诉，且根据现有证据判断，其不具备提起《五朵金花》剧本著作权确权之诉的诉讼主体资格，故对其提出的“确认剧本著作权归属于国家”的主张在本案中不应作为一项独立的诉讼请求进行审理。但赵某某是否是剧本《五朵金花》的著作权人是其是否有权起诉曲靖卷烟厂侵犯著作权及该请求得以成立的前提，也是一审审理的重点之一，在一审判决确认赵某某享有著作权后，曲靖卷烟厂对此事实认定已依法行使上诉权，故赵某某是否享有著作权应作为本案的事实问题进行审查。而诉讼时效问题曲靖卷烟厂一审时已作为抗辩观点提出，一审对此问题也进行了审理认定，曲靖卷烟厂上诉中对原判的相关认定明确提出了异议，故本案是否超过诉讼时效的问题也属二审审理范围。

在明确上述三个问题后，本案二审的争议焦点为：一、赵某某是否因起诉时超过诉讼时效，从而丧失本案胜诉权；二、赵某某是否是电影文学剧本《五朵金花》的著作权人；三、曲靖卷烟厂将“五朵金花”作为商标使用是否侵犯著作权或构成不正当竞争。对以上焦点本院逐一分析评判如下：

一、赵某某是否因起诉时超过诉讼时效，从而丧失本案胜诉权。

曲靖卷烟厂上诉提出，一方面“五朵金花”商标于1983年依法注册并进行了商标注册公告，这种公告形式是一种法律公示制度，据此应当推定赵某某最迟于1983年开始就知道或应当知道自己的权利是否受到侵害，而从1983年至今，已超过2年的相对诉讼时效。另一方面赵某某一审时提交了“五朵金花”牌香烟的宣传材料，上面写明该香烟创牌于1974年，而我国的商标法律允许在商标注册以前实际使用商标的情况存在，即“五朵金花”商标产生于1974年。从1974年至赵某某起诉时，早已超过了法律规定的20年绝对诉讼时效。故无论是从法律规定的相对2年诉讼时效，还是从20年绝对最长诉讼时效角度，赵某某均已丧失胜诉权。赵某某则认为，曲靖卷烟厂的侵权行为至今仍在持续状态，且其于1981年即已移居美国，不可能知道曲靖卷烟厂在1983年注册了“五朵金花”商标。至于其一审时提交的宣传材料只是想证明曲靖卷烟厂自己在宣传材料上已经承认“五朵金花”牌香烟源于轻喜剧电影《五朵金花》，对于上面记载的“五朵金花”牌香烟商标的使用时间其不认可，曲靖卷烟厂对此事实也未举出任何证据证明，其起诉并未超过诉讼时效。

在此涉及一个案件事实，即“五朵金花”香烟商标是否于1974年开始使用。曲靖卷烟厂主张确认这一事实的证据是一审中赵某某提交的“五朵金花”牌香烟的宣传材料，其认为该宣传材料上已写明该香烟的创牌时间为1974年。赵某某则认为，该证据不是曲靖卷烟厂提交的证据，且其提交该份证据只是想证明曲靖卷烟厂的侵权事实，对上面记载的“五朵金花”牌香烟的创牌时间其不认可，曲靖卷烟厂如要证明这一事实应举出相应的证据。对此本院认为，“五朵金花”牌香烟的宣传材料是赵某某向法庭提交的证据，且在证明该品牌香烟的创牌时间上属间接证据和单一证据，庭审中法庭已询问曲靖卷烟厂是否有其他证据与之相印证，曲靖卷烟厂没有提交。故曲靖卷烟厂在“五朵金花”香烟商标是否于1974年开始使用这一问题上举证不足，对其主张本院依法不予确认。

本院认为，本案的诉讼时效应当根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第28条的规定确认。该条规定侵犯著作权的诉讼时效为两年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过两年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。从此条规定看，实际上是以司法解释的形式将法定20年的最长诉讼时效予以了延长，且将二年相对诉讼时效届满导致的当事人丧失胜诉权的法律后果进行了缩小界定，也即在法定的著作权保护期限（本案所涉的作品的保护期限为作者生前加死后50年）内，只要权利人起诉时侵权行为仍在持续状态，权利人均可寻求法律保护，请求法院判令停止侵权，唯一受影响的只是侵权赔偿数额的确定。由于“五朵金花”牌香烟至今仍在生产、销售，且《五朵金花》剧本的著作权保护期未满，而赵某某的诉讼请求之一即要求曲靖卷烟厂停止侵权，未请求赔偿，故即使赵某某起诉时超过诉讼时效，也不必然完全丧失本案胜诉权。曲靖卷烟厂主张本案因赵某某起诉时已超过诉讼时效，从而丧失胜诉权的理由不能成立，本院不予支持

二、赵某某是否是电影文学剧本《五朵金花》的著作权人。

曲靖卷烟厂上诉提出，《五朵金花》剧本的署名人虽为季康、公浦，但该剧本是为了向国庆十周年献礼，由中共中央宣传部、文化部直接下达任务；时任文化部副部长夏衍亲自主持，并提出创作思路和框架；云南省委宣传部、文化局、大理州宣传部具体主持，多家单位共同参与完成的。赵某某和只是剧本创作中的主要执笔者之一。《五朵金花》电影文学剧本是国家享有著作权的特殊法人作品，赵某某不是该剧本作者，不享有著作权。为此其在一审时提交了以下X组证据：

1、文化部关于召开1959年艺术片主题计划会议及国庆十周年献礼影片有关问题的补充通知（1958年10月8日）；

2、《写在〈五朵金花〉上映前》（《云南日报》1960年1月26日星期二第3版）；

3、《五朵金花》电影文学剧本的后记（中国电影出版社X年12月第1版）；

4、《云南百科全书》（中国大百科全书出版社X年9月第1版）；

5、《昔日的礼花——长影厂向国庆十周年献礼钩沉》（《电影艺术》1999年第5期）；

6、《五朵金花诞生记》（《昆明日报》2000年8月13日）；

7、张树芳、莫沙、杨玉春、杨秀珍、史光华的调查笔录；

8、《公浦大理说〈金花〉》（《云南日报》1995年10月6日周末增刊第8版）；

9、《大理三月好风光》（云南人民出版社X年4月第1版）；

10、《不谢的金花》（云南美术出版社X年3月第1版）；

11、云南省文联1964年11月20日致八一电影制片厂的函；

12、云南省文联1964年12月15日致八一电影制片厂的函；

13、《云南日报》（1970年1月26日第3版、1970年8月25日第1、3版、1970年10月24日第3版）；

14、云南省哲学社会科学规划办公室《证明》；

15、《边草地》一书。

上述证据，除其中第七组（五份证人证言）因一审中证人未出庭、赵某某不予认可而未得到一审法院认可外，对其他十四组证据的真实性法庭均予以了确认。

赵某某则认为，其从不否认该创作是国家下达的任务，但却是由其和王公浦具体完成和独立创作的，该剧本属其与王公浦的合作个人作品，其与王公浦是该剧本的署名人，从作品问世至今，从没有第三人主张该作品的著作权，其依法享有著作权。为证明该剧本是其与公浦独立创作，其在一审时申请孙凯宇、黎方、蓝芒、李瓒绪、王松五位证人出庭作证。曲靖卷烟厂在一审庭审中质证认为证人未真实反映案件事实。

本院认为，根据我国著作权法第十一条的规定，除法律另有规定以外，著作权属于作者。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。由于《五朵金花》剧本自创作完成至今，署名人一直为季康、公浦，没有第三人就该著作权的权属问题主张权利，曲靖卷烟厂要否定赵某某是《五朵金花》作者需承担举证责任。从曲靖卷烟厂提交的十五组证据看，首先反映出赵某某和王公浦二人确为该剧本的执笔人。曲靖卷烟厂主张该剧本是法人作品，但以上证据仅反映了剧本《五朵金花》创作时的历史背景，不能证实该作品是由哪一具体法人或者组织主持创作，并由该具体法人或者组织承担责任，且庭审中曲靖卷烟厂也未明确提出该作品应以何法人或组织为作者。曲靖卷烟厂以上述证据证明《五朵金花》剧本是法人作品，应由法人享有著作权的主张不能成立。同时上述证据也不能证实赵某某和王公浦二人的创作行为是职务行为。且根据《中华人民共和国著作权法》第十六条的规定，即使是职务作品，除了主要利用法人或其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品和法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或其他组织享有的职务作品外，职务作品的著作权利仍应由作者享有，法人或者其他组织只在业务范围内享有优先使用权。曲靖卷烟厂提交的以上证据不足以否定赵某某是剧本《五朵金花》作者这一事实，也无法证明该剧本属单位享有除署名权以外的著作权的职务作品，故赵某某作为该剧本的作者之一，依法享有著作权。

三、曲靖卷烟厂将“五朵金花”作为商标使用是否侵犯著作权或构成不正当竞争。

我国著作权法对作品名称是否受著作权法保护没有明文规定。本案一审过程中，一审法院就文学作品名称是否受著作权法保护这一问题向国家版权局去函，国家版权局版权管理司于2001年12月25日作出了权司（2001）X号《关于文学作品名称不宜受著作权法保护的答复》。该答复认为作品名称是否受著作权法保护取决于该名称是否具有独创性，如具有独创性则应保护。同时认为对作品名称适用《中华人民共和国反不正当竞争法》调整更为恰当。

对此赵某某认为，“五朵金花”作为电影文学剧本的名称具有独创性，且是作品的组成部分，未经著作权人同意使用了该名称就侵犯了作品的著作权。同时请求本案适用著作权法、反不正当竞争法保护；而曲靖卷烟厂认为，我国著作权法并不保护作品名称；反不正当竞争法只适用于平等市场经营主体间的竞争行为，请求驳回赵某某的诉讼请求。

本院认为，根据我国著作权法的规定，著作权法保护的客体是作品。所谓“作品”，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条的定义，是指“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”，故一部受著作权法保护的作品，除具有独创性外，还要能独立表达意见、知识、思想、感情等内容，使广大受众从中了解一定的讯息，不应当仅是文字的简单相加。如果把是否具有独创性作为判断作品名称是否享有著作权的唯一标准，势必造成作品名称有独立于作品的著作权，即如果作品名称具有独创性，则作品名称有一个独立的著作权、正文又有一个著作权，那么基于同一部作品，相同的作者可以享有两个或两个以上的著作权，这既不符合法律逻辑，也不符合法律规定。就本案而言，《五朵金花》剧本是一部完整的文学作品，“五朵金花”四字仅是该剧本的名称，是该剧本的组成部分，读者只有通过阅读整部作品才能了解作者所表达的思想、情感、个性及创作风格，离开了作品的具体内容，单纯的作品名称“五朵金花”因字数有限，不能囊括作品的独创部分，不具备法律意义上的作品的要素，不具有作品属性，不应受著作权法保护。在著作权法领域，不同作者基于各自的创作可以产生名称相同但形式、内容不同的作品；在不同领域则产生性质不同的权利，不能适用著作权法调整，否则将会妨碍社会公共利益，与著作权法的立法原则和精神不符。综上所述，赵某某主张曲靖卷烟厂用其作品《五朵金花》的作品名称作为商标使用侵犯其著作权的观点本院不予采纳。

至于赵某某在上诉状中请求适用《中华人民共和国反不正当竞争法》保护的问题，虽然国家版权局版权管理司的函认为作品名称应受反不正当竞争法调整，但国家版权局对《中华人民共和国反不正当竞争法》没有解释权。本院认为反不正当竞争法调整的是平等的市场经营主体间在市场竞争中发生的法律关系，目的是保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，而赵某某并非市场经营主体，与曲靖卷烟厂也不存在竞争关系，此行为不属于不正当竞争行为。

综上所述，本院认为，赵某某是电影文学剧本《五朵金花》的著作权人。曲靖卷烟厂主张该剧本属国家享有著作权的法人作品或职务作品证据不足，不能成立。赵某某作为著作权人可在法定著作权保护期限内向法院请求保护其合法权益，但其主张对其作品名称适用著作权法保护缺乏法律依据，依法不能成立。又因赵某某不是市场经营主体，与曲靖卷烟厂之间不存在市场竞争关系，本案也不应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》调整。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条第（一）款、《中华人民共和国著作权法》第十一条、第十六条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、中华人民共和国最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条、第二条第（二）款、第（三）款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（一）款第1项、中华人民共和国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各100元，均由赵某某负担。

本判决为终审判决。

审判长杨惠

代理审判员孔斌

代理审判员包靖秋

二○○三年九月二十六日

书记员和军含

书记员李淑燕