抗诉机关南阳市人民检察院

原审原告（反诉被告）南阳市金属材料总公司，住所地南阳市X路X号。

法定代表人郑某某，任公司总经理。

委托代理人曾某，男，汉族，X年X月X日出生，任公司副经理，代理权限为特别授权。

原审被告全某甲，男，汉族，X年X月X日出生，南阳市机械冶金物资公司内退职工。

委托代理人孟令坤，河南新律律师事务所律师，特别授权。

原审被告全某乙，女，汉族，X年X月X日出生。

被告（反诉原告）南阳高新区通达金属材料有限公司

法定代表人全某甲，经理。

委托代理人孟令坤，河南新律律师事务所律师，一般代理。

原审原告（反诉被告）南阳市金属材料总公司（以下简称南阳金属材料总公司）与原审被告全某甲、全某乙、被告（反诉原告）南阳高新区通达金属材料有限公司（以下简称通达金属材料公司）为合同纠纷一案，南阳金属材料总公司于2000年7月21日以全某甲为被告诉至本院，请求判令全某甲支付欠款x.01元。本院缺席审理后于2000年11月28日作出（2000）宛龙经初字第X号民事判决书支持了南阳金属材料总公司的诉讼请求。该判决书生效执行期间，被告全某甲对判决不服申请抗诉。2004年12月23日，南阳市人民检察院向南阳市中级人民法院提出抗诉。2005年5月11日，南阳市中级人民法院指令本院再审。本院再审中，依法追加全某乙作为本案被告参加诉讼，并作出（2005）宛龙民再字第X号民事判决书，判决全某甲、全某乙各自向南阳金属材料总公司支付x.01元的50%并互负连带责任。全某甲不服判决上诉，南阳市中级人民法院二审后将案件发回本院重审。本院重审后作出了（2006）宛龙民再字第X号判决书，判决全某甲、全某乙共同赔偿原告损失x.01元。全某甲对该判决不服上诉，中院二审后再次发回本院重审。本次重审中，本院依职权追加通达金属材料公司作为被告参加诉讼。本次审理中，南阳金属材料总公司的委托代理人曾某、被告全某甲及其委托代理人孟令坤到庭参加了诉讼，全某甲、孟令坤同时分别作为通达金属材料公司的法定代表人和委托代理人参加了诉讼。全某乙经公告传唤无故未到庭。本案现已审理终结。

原审查明：1998年7月31日，被告全某甲欠款购买南阳金属材料总公司的钢材。南阳金属材料总公司向被告全某甲开具了增值税发票，被告全某甲就欠款向南阳金属材料总公司出具了x.31元的欠条，承诺1998年8月30日前付清欠款。之后，被告全某甲于1998年8月分三次向南阳金属材料总公司付款x.30元，下欠x.01元至今未付。

原审认为：被告全某甲购买原告南阳金属材料总公司钢材后未有质量异议，并给南阳金属材料总公司出具有欠条，约定有还款时间，因此，南阳金属材料总公司与被告全某甲债权债务关系明确。被告全某甲不按约定付款，拖欠货款x.01元不付，属违约行为，应承担违约责任，遂判决被告全某甲在判决生效后十日内向南阳金属材料总公司付清欠款x.01元，并自欠款之日起按中国人民银行同期借款利率计付利息至货款付清之日止，诉讼费4800元由被告全某甲承担。

南阳市人民检察院抗诉称：被告全某甲系通达金属材料公司的法定代表人。南阳金属材料总公司的证据表明，被告全某甲系代表通达金属材料公司向南阳金属材料总公司购买的钢材。通达金属材料公司应为南阳金属材料总公司的债务人，法院判决全某甲承担通达金属材料公司的还款责任实属错误。

南阳金属材料总公司对检察机关的抗诉称：通达金属材料公司的股东是全某甲、全某乙兄妹，通达金属材料公司自2000年歇业至今未清算，全某甲、全某乙作为股东应依法承担公司的还款责任。申请追加全某乙为被告参加诉讼，请求判令全某甲、全某乙连带向南阳金属材料总公司承担还款责任。

重审中，南阳金属材料总公司补充陈述称:1998年，南阳金属材料总公司想开拓湖北荆门的销售市场，因通达金属材料公司在荆门开设有荆门分公司，遂与通达金属材料公司协商联销，即由南阳金属材料总公司向通达金属材料公司荆门分公司供货，通达金属材料公司荆门分公司销货，每销售一吨提成20元，同时，高出指定销售价的价差属荆门分公司所有。根据协商，南阳金属材料总公司和通达金属材料公司于1998年4月签订了一份联销协议。之后，南阳金属材料公司用自己与安阳钢铁股份有限公司合股成立的南阳市安宛金属材料有限公司（该公司系安阳钢铁股份有限公司的销售代理公司）的名义从安阳钢铁股份有限公司购货后向荆门发了八车皮480吨钢材。货到荆门后，根据全某甲的指定，直接进入了通达金属材料公司租用的荆门市天鑫金属材料有限公司（以下简称天鑫金属材料公司）的铁路专用线仓库，通达金属材料公司缴纳了该480吨钢材的仓储费x元。虽然该480吨钢材的所有权归南阳金属材料总公司，仓储费也应由南阳金属材料总公司支付，但因是通达金属材料公司租用的仓库并办理的入库手续、缴纳的仓储费，所以仓库只对准通达金属材料公司办理提货手续，因此，通达金属材料公司联销钢材的仓库提货手续均由通达金属材料公司持有。1998年7月31日，被告全某甲要求南阳金属材料总公司对通达金属材料公司荆门分公司已联销销售的钢材开具增值税发票，南阳金属材料总公司遂根据被告全某甲对其销售数量的陈述为通达金属材料公司开具了6张总计销售117.413吨钢材、总计x.31元货款的增值税发票。因该117.413吨钢材货款不即时清结，南阳金属材料总公司遂要求被告全某甲出具了于1998年8月底基本付清货款的付款计划凭条。此后，通达金属材料公司按该份付款计划于1998年8月7日付款x元、8月20日付款x元。8月28日，通达金属材料公司向南阳金属材料总公司付现金x元，南阳金属材料总公司根据全某甲的联销销货陈述利用此x元现金为通达金属材料公司开具了一张17.889吨钢材、价值x.70元的增值税专用发票，下余的x.30元冲减了1998年7月31日的欠款，并为此给通达金属材料公司出具了现金冲账x.30元的往来转账通知单。冲减后，1998年7月31日的欠款还有x.01元。因通达金属材料公司不按付款约定向南阳金属材料总公司付清1998年7月31日的117.413吨钢材的货款，南阳金属材料总公司解除了与通达金属材料公司的联销协议，并于1998年8月18日、12月11日分两次将通达金属材料公司未售出的联销钢材319.094吨钢材拉走自行销售。如果扣除通达金属材料公司为我公司垫付的仓储费x元、我公司赵XX欠通达金属材料公司的3727.15元、漏算的通达金属材料公司于1998年8月28日支付的钢材款6388.95元、我公司应付给通达金属材料公司1.378吨钢材的货款3169.95元（含运费），通达金属材料公司实际下欠我公司钢材款x.96元。被告全某甲、全某乙应对该x.96元欠款承担连带清偿责任。如果全某甲不认可我公司主张的1.378吨钢材的价款，我公司愿认可全某甲主张的1.378吨钢材的价格4478.50元。

为支持自己的诉讼主张，南阳金属材料总公司向本院提交证据如下：

1、1998年4月30日——5月28日的8张户头为南阳安宛金属材料有限公司的增值税专用发票。证明南阳金属材料总公司借用南阳市安宛金属材料有限公司名义为通达金属材料公司荆门分公司向荆门发送联销钢材480吨。

2、1998年7月20日荆门市天鑫金属材料有限公司向通达金属材料公司荆门分公司出具的480吨钢材的入库及仓储费收款收据。用于证明南阳金属材料总公司用南阳安宛金属材料有限公司的名义向荆门发送的480吨钢材被通达金属公司荆门分公司存入仓库的事实。

3、全某甲于1998年7月31日出具的凭条。内容为“收增值税发票6份合计x.31〈贰拾柒万壹仟陆佰零柒元叁角壹分〉，下星期付10多万元，余下8月底基本结清。南阳通达金属材料有限公司，全某甲，98.7.X号。”证明通达金属材料公司销货及欠款事实。

4、1998年8月7日的往来转账通知单存根、1998年8月20日的中国农业银行现金交款单、1998年8月28日的往来转账通知单存根及河南增值税专用发票。证明通达金属材料公司对1998年7月31日确认的欠款数额的还款及仍有下欠款的事实。

5、1998年12月11日南阳金属材料总公司的赵XX向通达金属材料公司出具的收货条。证明南阳金属材料总公司拉走供通达金属材料公司销售的钢材需向通达金属材料公司出具收条，进而说明南阳金属材料总公司对联销的钢材有所有权但未有控制权，控制权在通达金属材料公司。该收条同时证明即日南阳金属材料总公司将通达金属材料公司尚未售出的联销钢材全某拉走。

6、2004年10月12日卧龙区法院对全某甲的执行询问笔录。证明：（1）全某甲当时亲口承认的欠款事实是：“我不欠那16万多，我只欠申请执行人不到10万元。”（2）全某甲当时承诺的还款办法是：“我现在没有钱，我现在在要账，什么时间要回来，什么时间给你们。”

被告全某甲答辩称：（一）本案债务人是通达金属材料公司，南阳金属材料总公司向我主张债权属主体错误。（二）通达金属材料公司与南阳金属材料总公司是合作关系，不存在货物买卖关系，双方之间只能是联销协议纠纷。（三）联销协议达成后，南阳金属材料总公司率先违约，既不按约定发货入库，又参与销售，形成了联销双方都提货销售的局面。而通达金属材料公司究竟销售了多少联销钢材，究竟还欠不欠南阳金属材料总公司钢材款，由于通达公司的提货凭证在南阳金属材料总公司，南阳金属材料总公司又不拿出来算账，因此，南阳金属材料总公司无权说通达金属材料公司欠其货款，要求南阳金属材料总公司将通达金属材料公司的提货票拿出来算账。（四）我于1998年7月31日向原告出具的不是欠款条，是收到南阳金属材料总公司给通达金属材料公司预开的6张增值税发票的收条，这六张增值税发票的用途是抵税，票上记载的数额是预估的，不能以此作为要账凭证。通达金属材料公司实际联销的钢材数量及价款并未对账，无法确认。收条上承诺的“下星期付10多万元，余下8月底基本结清”仅仅是一种付款承诺，有没有那么多货款、有没有“余下”，必须待双方凭提货单据实际结算，况且通达金属材料公司已按此承诺将x多元的售货货款交给了南阳金属材料总公司。（五）南阳金属材料总公司与通达金属材料公司合作联销钢材，南阳金属材料总公司理应向通达金属材料公司开具增值税发票。通达金属材料公司销售的钢材款已全某支付，未售出的钢材已被南阳金属材料总公司拉走，通达金属材料公司与南阳金属材料总公司之间联销的钢材已货款两清。（六）由于联销钢材的货物所有权在南阳金属材料总公司，通达金属材料公司只是代销，因此，通达金属材料公司对联销的钢材未作财务账。（七）不经南阳金属材料总公司驻荆门的监销人员赵XX开出提货票，通达金属材料公司无法从仓库中提货销售。提货票开出后，监销人员赵XX还要跟着通达公司的人一起去提货、出货，因此，南阳金属材料总公司说钢材被通达金属材料公司控制是不符合客观事实的。况且，货物一旦从仓库中提出，提货票就交给了仓库看大门的人，正因如此，通达金属材料公司手中未有联销钢材的票据。（八）南阳金属材料总公司究竟向荆门发送了多少联销钢材，应以货到荆门后双方的验收手续为准。南阳金属材料总公司至今不拿出验收手续，其发送的钢材数量无法确定。

为证明自己的答辩主张，全某甲向本院提交证据如下：

1、1998年4月20日的联销协议。证明联销协议约定货入通达金属材料公司荆门分公司租用的仓库、南阳金属材料总公司不参与销售、双方单笔结算、每销售一吨提成20元、超出售货底价的差价款归通达金属公司。在协议的实际履行中，南阳金属材料总公司对上述约定违约未履行。

2、通达金属材料公司的企业法人营业执照副本。证明通达金属材料公司的营业期限为1998年4月7日——2000年1月16日。

3、1998年7月31日南阳金属材料总公司开具给通达金属材料公司的6张增值税发票。证明发票系预开。

4、1998年8月7日、8月20日、8月28日的三张往来转账通知单及1998年8月28日的收款收据。证明1998年8月7日、8月20日的两次货款非通达金属公司支付，该两笔款系南阳金属材料总公司的人员自行提货销售后交的款，通达金属材料公司支付的仅仅是1998年8月28日的两笔款共计x.95元。

5、法院开庭笔录。用南阳金属材料总公司的委托代理人曾某在庭审中承认的“说是联销，我们也卖，他们也卖”证明南阳金属材料总公司的违约事实及双方必须对账才能确认各自销售的数量。

6、1998年8月18日南阳金属材料总公司的赵XX给通达金属材料公司出具的提货清单。证明即日南阳金属材料总公司将未销售出的联销钢材已全某提走。

7、10张仓储费票据。证明南阳金属材料总公司欠通达金属材料公司为其垫付的仓储费x元。其中1998年7月20日1张、12月5日2张、12月7日2张、12月8日1张、12月9日2张、12月10日1张、12月11日1张。

8、1998年8月28日南阳金属材料总公司的赵XX向通达金属材料公司出具的3727.15元的欠条。证明南阳金属材料总公司对该笔欠款有付款义务未履行。

9、1998年12月11日南阳金属材料总公司的赵XX给通达金属材料公司出具的收条，证明该日南阳金属材料总公司拉走通达金属材料公司钢材126.947吨，货物价值为x.79元。南阳金属材料总公司对该款一直拖欠未付。

被告全某乙未答辩举证。

被告通达金属材料公司的答辩意见与全某甲一致。

被告通达金属材料公司反诉称：（1）通达金属材料公司为南阳金属材料总公司垫付仓储费x元，南阳金属材料总公司应予支付。（2）按联销协议约定，通达金属材料公司每销售1吨联销钢材，南阳金属材料总公司应支付提成款20元，通达金属材料公司大概销售联销钢材48.571吨，南阳金属材料总公司应支付提成款971.42元。（3）监销人员赵XX借通达金属材料公司3727.15元，南阳金属材料总公司应偿还。（4）1998年12月11日，南阳金属材料总公司拉走通达金属材料公司钢材126.947吨，价值x.79元，南阳金属材料总公司应支付。上述四项合计x.86元，反诉请求判令南阳金属材料总公司向通达金属材料公司支付。庭审结束后，通达金属材料公司补充反诉请求要求南阳金属材料总公司支付销售差价款x.85元。因该反诉请求于庭审后提出，不符合受理反诉的条件，经合议庭合议，对该反诉请求未受理。

为证明自己的诉讼主张，通达金属材料公司引用了全某甲所举的全某证据。

南阳金属材料总公司反诉答辩称：（1）通达金属材料公司仅为南阳金属材料总公司垫付了480吨钢材的仓储费x元，其它仓储费与南阳金属材料总公司无关。（2）钢材提成款已在开具增值税票时扣除，比如每吨销售2320元，开票时直接开成了2300元，故该反诉主张不能成立。（3）同意偿还赵XX的3727.15元欠款。（4）反诉的126.947吨钢材中仅有1.378吨槽钢是通达金属材料公司的，愿意按通达金属材料公司主张的价格向通达公司支付该1.378吨钢材的货款4478.50元。

全某甲对南阳金属材料总公司的证据的质证意见如下：

（1）对证据1的真实性无异议，但认为证明不了南阳安宛金属材料有限公司发往荆门的钢材就是南阳金属材料总公司发送的钢材。要想证明发货情况，必须出示南阳金属材料总公司与通达金属材料公司之间的货物验收单。（2）对证据2的真实性无异议，但认为不能以此确认联销的发货量，发货量应以验货手续为据。(3)对证据3的真实性无异议，但认为该凭证不是欠条，不能作为债权凭证使用。该凭证仅仅是预收增值税发票的收条和数额不确定的还款承诺，究竟该还多少款需双方以提货单对账。（4）对证据4的真实性无异议。但认为1998年8月7日、8月20日的付款数额中仅有6388.95元是通达金属材料公司支付的货款，其余部分是南阳金属材料总公司的人员自提货物销售的货款。对1998年8月28日的还款不持异议。（5）对证据5的真实性无异议，但认为该收条上的货物全某属通达金属材料公司所有。（6）对证据6的真实性不持异议，但认为不能以此确认欠款事实，应以仓库提货单对账结算后的情况确认是否欠款。

南阳金属材料总公司对全某甲的证据的质证意见是：

（1）对证据1的真实性无异议。但认为通达金属材料公司用以证明的事实不存在。（2）对证据2无异议。（3）对证据3的真实性无异议，但认为通达金属材料公司对该证据的解释不能成立。因为法律规定增值税发票是不能预开的，且该凭条内容系全某甲亲笔书写，意思明确完整，欠款还款的意思表示十分清楚。（4）对证据4的真实性无异议，对证明目的有异议，认为全某是通达金属材料公司支付的货款。漏算的1998年8月28日的6388.95元可以在欠款数额中扣除。(5)对证据5的真实性不持异议。但认为笔录中记载的话的意思是通达金属材料公司销售的货物数量以发票为准。（6）对证据6不持异议。（7）对证据7的真实性不持异议。但只认可1998年7月20日的480吨仓储费应由南阳金属材料总公司负担。（8）对证据8的真实性及证明目的不持异议。（9）对证据9的真实性不持异议，但认为该收条中属于通达金属材料公司的钢材仅有1.378吨。

审理中，合议庭依职权对荆门市天鑫金属材料有限公司的仓储程序及南阳金属材料总公司派驻荆门的监销人员赵XX进行了调查。荆门市天鑫金属材料有限公司被调查的人员有荆门市物资总公司办公室主任张主任、荆门市天鑫金属材料有限公司会计向XX、荆门市天鑫金属材料有限公司仓库主任贺XX。三人均称荆门市天鑫金属材料有限公司系国有企业，2001年改制成了三个民营企业后，荆门市天鑫金属材料有限公司资产剥离，已不存在，改制后，原公司的人员基本没使用。张主任称他对荆门市天鑫金属材料有限公司的经营情况不清楚。向XX称1998年7月20日荆门市天鑫金属材料有限公司为通达金属材料总公司开具的480吨钢材的仓储费票是他开具的，具体的仓储程序他说不清楚。贺XX称他1997年前任荆门市天鑫金属材料有限公司的仓库主任，仓库的工作程序是与存货人签订仓储保管协议，确定存货数量、价格、品名等，并约定提货方式，提货时如果不是存货人亲自提货，则凭存货人的介绍信或签字手续办理提货手续。仓库的原则是谁入的库谁交仓储费谁提货。具体到1998年7月20日的480吨仓储费收据，因为入库及仓储费的缴款人是通达金属材料公司，那么，提货时仓库就只认通达金属材料公司的公章介绍信。

经调取荆门市天鑫金属材料有限公司的企业档案，档案显示，荆门市天鑫金属材料有限公司因未进行2002年年检，于2003年12月15日被吊销了营业执照。其后，未有工商登记内容。

赵XX称：他是南阳金属材料总公司派驻荆门的唯一一名监销人员，主要任务是对通达金属材料公司荆门分公司的联销行为进行监督，南阳金属材料总公司没有为他在荆门设置办公室，他坐在通达金属材料公司荆门分公司的门市部进行监销。全某甲喊他，他知道销货就跟着到仓库提货，不喊，他不知道销货就不跟着去提货。后来，他发现仓库的存货少了，怀疑全某甲未经他知道进行销货，把情况反映给了公司，公司决定不再联销，就把库存的货于1998年8月18日、1998年12月11日提到宜昌销售。1998年12月11日提货时，双方同意以货抵账，就拉了通达公司放在门市部的1.378吨槽钢。他在监销期间手中没有任何印章和票本，他不开具提货票，所有的提货票都是通达金属材料公司开的，仓库只认通达金属材料公司的印章手续。

对上述调查笔录及工商登记材料，南阳金属材料总公司未有异议。全某甲对贺XX及赵XX的陈述有异议，认为贺XX于1997年前当的办公室主任，他无权解释1997年后的仓储情况，因此，不认可他对1998年7月20日的仓储费票据的解释。认为赵XX是南阳金属材料公司的职工，与南阳金属材料总公司有利害关系，他的陈述不可信，他说的事实都是编造的。

经合议庭评议，对当事人双方的证据及证明目的综合分析认证如下：

当事人双方对上述证据本身的真实性、合法性不持异议，因此，对上述证据的真实性、合法性予以确认。由于当事人双方对上述证据的证明目的多有异议，因此，对上述证据的证明目的，合议庭逐项评议后认为：（1）通达金属材料公司的企业法人营业执照。当事人双方无异议，具备证据效力，能达到通达金属材料公司的证明目的。（2）1998年4月20日的联销协议。该协议是双方发生业务关系的依据，能反映双方的协约意思，因此，为有效证据。至于当事人双方据以证明的违约事项，因该证据本身不能反映，本院将结合其它证据综合分析确认。（3）1998年4月30日——5月22日的8张户名为南阳市安宛金属材料有限公司的购货发票。该8张购货发票显明货物系安钢钢材、到货地荆门，与联销协议相符，且南阳金属材料总公司持有购货方记账凭证原件，并以此主张发货数额480吨，通达金属材料公司认可该480吨钢材系联销的钢材，认可南阳金属材料总公司系该480吨钢材的所有权人，并对该480吨钢材的仓储费提出了反诉主张，因此，通达金属材料公司对该8张购货发票的异议理由不能成立，该8张购货发票能达到南阳金属材料总公司的证明目的。（4）1998年7月31日的六张增值税发票及全某甲为此出具的凭条。当事人双方对证据本身无异议，但对证明目的有异议。全某甲解释称此六张增值税发票为预开，开发票的用途是抵税。该凭条上书写的内容有两层意思，一是收到了预开的六张增值税发票，二是此前的10多万元货款咋支付。当时已销售货物的实际货款为10多万元，因提货票在南阳金属材料总公司手中，南阳金属材料总公司不向自己出示提货票，自己无法确定准确付款数目，也无法凭提货票进行单笔结算，凭条上的还款计划仅仅是不能确定数额的一种付款承诺。南阳金属材料总公司称此六张增值税发票是全某甲根据通达金属材料公司荆门分公司销售的钢材情况进行的结算，开成六张发票也是全某甲的意思，因全某甲当天不准备付款，才让他作出了还款的承诺，并让他出具了凭条。合议庭认为，该组证据本身反映不出增值税发票为预开，结合发票不准预开的法律规定、付款开票的商业规则、不付款开发票应出具欠款条的商业惯例，以及此前通达金属材料公司已销售钢材尚未付款的客观事实和凭条本身语句意思连贯完整、字面本身未分行分段表述的特点，足以认定通达金属材料公司及全某甲的发票是预开的诉讼主张不能成立。凭条记载的货款数额明确，还款意思清楚，能反映出债权债务关系，因此，凭条能达到南阳金属材料总公司的证明其债权的目的。（5）1998年8月7日、8月20日、8月28日的付款凭证。南阳金属材料总公司以此称通达金属材料公司还了1998年7月31日的债务x.3元，8月28日另支付两笔购货款x.7元、6388.95元，x.7元购货款开具有一张增值税发票。通达金属材料公司仅认可8月28日付x.95元的付款行为，称8月7日、8月20日的x元货款非通达金属材料公司所交，系南阳金属材料总公司的人员违反不参与销售的约定提货销售后交的款。对此，合议庭认为，8月7日、8月20日、8月28日的三张往来转账通知单记账方式一致，均系“应收货款”，子目及户名均为“高新区通达金属有限公司”，均由通达金属材料公司持有，帐理一致，且冲减的是债务人的债务，本着从证据认定事实以及债权人主动减轻债务人债务的应予确认的认证规则，应确认上述货款均系通达金属材料公司所交。（6）1998年7月20日——12月11日的10张仓储费收款收据。南阳金属材料总公司仅认可1998年7月20日480吨钢材的仓储费收据，对其它9张不认可，认为与己无关。通达金属材料公司认为全某是为南阳金属材料总公司垫付的仓储费。对此，合议庭评议认为，全某甲一方面称不清楚南阳金属材料总公司发送了多少吨钢材，一方面出示10张仓储费票据反诉主张垫付的仓储费，自相矛盾，且全某甲称1998年8月18日南阳金属材料总公司将未销售的联销钢材全某拉走，也就是说即日起联销双方已解除联销关系，而10张仓储费票据除1998年7月20日的480吨钢材的仓储费发生在8月18日之前，其余为1998年12月5日——11日，全某发生在8月18日之后，难以自圆其说，因此，1998年12月5日——11日之间的9张仓储费票据达不到全某甲的证明目的，仅能认定480吨钢材的仓储费系通达金属材料公司为南阳金属材料总公司垫付的仓储费。（7）1998年8月18日监销人员赵XX书写的提货清单。当事人均认可该份证据上记载的钢材的所有权归南阳金属材料总公司、钢材被南阳金属材料总公司拉走，对此，应予确认。（8）1998年8月28日监销人员赵XX出具的欠条。当事人对该欠条的证明目的不持异议，对此，应予确认。（9）1998年12月11日监销人员赵XX出具的钢材收条。南阳金属材料总公司认为收条上的钢材除1.378吨槽钢系通达金属材料公司的钢材外，其余的均属南阳金属材料总公司所有。通达金属材料公司认为此收条上的钢材全某属通达公司所有，收条中“通达货”三字足以证明。对此，合议庭认为，该收条的货物类别有中板、角钢、槽钢三种，按规格书写上下排列，收条内容共15行，“通达货”三字写在第八行1.378吨槽钢的后面。如果此收条上的钢材全某属通达公司所有的话，南阳金属材料总公司向通达金属材料公司出具钢材收条即可，通达金属材料公司完全某必要再在收条上写上“通达货”三字；再则，假如收条上的钢材全某属通达金属材料公司所有的话，按书写惯例“通达货”三字应写在收条的首部或尾部，而不应写在某一单列货品的后面；其三，如果该收条上的钢材全某属通达金属材料公司的话，按通达金属材料公司反诉的标的，该批钢材价值x.79元，也就是说，南阳金属材料总公司欠通达金属材料公司货款x.79元，而全某甲于2004年10月12日回答法院执行人员的“你说一下谁欠你有外欠账”、“怎样履行（债务）”的问题时回答：“在湖北荆门几个人欠我有15——16万元，去几回给有x元左右，康远面粉厂欠我有17——18万元，市农资公司欠我大概16万元左右。”“我现在没有钱，我现在也在要账，什么时间要回来，什么时间给你们。”全某甲在回答法院执行人员问题时还谈到，“我不欠那16万多，我只欠申请执行人不到10万元。”全某甲在对申请人负有不到10万元债务的情况下，不但不主张自己对对方享有的x.79元债权，还谈到向对方清偿不到10万元的债务，明显有悖常理，综上所述，从情理方面分析，南阳金属材料总公司对该收条的解释更符合常理，更能成立，通达金属材料公司对该收条的解释不符合情理，不能成立，应不予采信。应认定该收条中仅有1.378吨槽钢属通达金属材料公司所有。（10）2004年10月12日的执行笔录。当事人双方对该笔录的真实性均不持异议，该次笔录中的陈述系全某甲的原始陈述，合议庭认为可结合其他证据综合分析使用。（11）2008年6月14日开庭笔录中的第12页。全某甲称南阳金属材料总公司的代理人曾某在庭审中陈述“说是联销，我们也卖，他们也卖，他们卖的货有出库收据有手续，出库有出库，按出库开发票，他提货有提货手续，按发票为准。”因此，在联销双方都卖货的情况下，通达金属材料公司卖多少货应由南阳金属材料总公司拿出提货单算账。曾某对此解释称，双方联销协议约定，南阳金属材料总公司原则上不参与通达金属材料公司的销售，但遇到自己荆门的老业务关系或其它地方要货，有权从荆门调出货物并从南阳开票销售。但这并不影响以增值税发票与通达金属材料公司结算，因为开给通达金属材料公司的增值税发票是按通达金属材料公司售货后自己陈述的售货情况开具的，即便南阳金属材料总公司的人员参与销售，也是以通达金属公司的名义销售，下的也是是通达金属材料公司的付款帐。（12）荆门市物资总公司办公室主任、荆门市天鑫金属材料有限公司会计向XX、仓库主任贺XX的证词以及荆门市天鑫金属材料有限公司的工商档案资料。南阳金属材料总公司对此无异议，全某甲对贺XX的证词有异议，认为贺XX任职于1997年以前，而通达金属材料公司的联销钢材储存于1998年，因此，贺XX无权对此予以解释。合议庭认为，虽然贺XX任仓库主任一职于1997年以前，但他身为荆门市天鑫金属材料有限公司的员工，尤其是任职过仓库主任，他对荆门市天鑫金属材料有限公司的仓储程序、仓储制度有充分的了解，作为无利害关系的案外人，他对荆门市天鑫金属材料有限公司的仓储程序的解释具备客观性，符合仓储惯例，况且仓储程序是一种长期的工作模式和工作制度，具有连续性、稳定性，不可能一年一调整，一年一变化，在荆门市天鑫金属材料有限公司已不存在、其工作资料已无法获取的情况下，原工作人员的无利害的陈述应该采信。（13）赵XX的证词。南阳金属材料总公司对此无异议，全某甲认为赵XX是南阳金属材料总公司的职工，与南阳金属材料总公司有利害关系，他说的与事实不符，全某编造。真实的提货程序是监销人员赵XX坐在仓库门口监销，所有的提货单由赵XX开具，然后，通达金属材料公司工作人员持提货单到仓库提货，提货后将提货单交付仓库看大门的人员，因此所有的提货单凭证都在南阳金属材料总公司手中，通达金属材料公司没有提货凭证。合议庭认为，当事人双方对赵XX为监销人员的身份无异议，《民诉法》规定，凡知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。赵XX作为监销人员，清楚监销期间的提货销售情况，因此，他虽然是南阳金属材料总公司的员工，但具备证人资格，且赵XX对提货程序的陈述与无利害关系人贺XX对提货程序的陈述一致，两个证人的陈述既符合仓储惯例，又能相互印证，因此，在通达金属材料公司及全某甲没有其它证据证明赵XX所说不实的情况下，赵XX的陈述具备证据效力，应予采信。

结合当事人的陈述、举证、质证、合议庭的调查和认证，本院确认本案事实如下：1998年4月，南阳金属材料总公司欲利用通达金属材料公司荆门分公司扩大销售渠道、提高市场占有率，经与通达金属材料公司协商，双方于1998年4月20日签订了一份以南阳金属材料总公司为甲方、通达金属材料公司荆门分公司为乙方的联销协议。协议主要约定：甲方根据荆门市场的要求向乙方提供安钢货源由乙方销售，货物所有权归甲方，甲方派员监销但不参与销售，销售款进入专用账户，乙方不得动用；运输费、仓储费由甲方承担；乙方按不低于甲方指定的销售底价销售，每吨留利20元，差价所得归乙方所有；单笔结算，月底开票；甲乙双方共同验货入库，亏吨部分由甲方承担。合同对监销的方式以及单笔结算的凭证、方式未明确约定。协议签订后，合同双方未按合同约定严格履行。履行中，南阳金属材料总公司委派赵XX为监销人员对通达金属材料公司荆门分公司的销售进行监销，赵XX的监销方式为坐在通达金属材料公司荆门分公司的门市部现场监督，不参与办理提货手续，通达金属材料公司到仓库提货时他跟着到仓库查看，但如果通达金属材料公司提货时不喊他或者他不在的时候通达金属材料公司提货他便无从监督。南阳金属材料总公司于1998年4月30日、5月5日、5月28日以南阳市安宛金属材料有限公司的名义由安钢向荆门发运钢材8车皮共计481.536吨。该481.536吨钢材存入了通达金属材料公司荆门分公司租用的荆门市天鑫金属材料有限公司的铁路专用线仓库。荆门市天鑫金属材料有限公司按480吨向通达金属材料公司收取了仓储费，通达金属材料公司为此垫支仓储费x元。南阳金属材料总公司对480吨的储货量予以认可并以此作为自己的发货数量。通达金属材料公司及全某甲虽对480吨发货量有异议，但没有证据支持。庭审中，全某甲称联销合同约定的“单笔结算”指的是凭提货单结算，南阳金属材料总公司称“单笔结算”指的是凭发票结算。通达金属材料公司开始联销后，未按自己解释的“单笔结算”的方式与南阳金属材料总公司凭提货单结算。直到1998年7月31日，全某甲到南阳金属材料总公司为通达金属材料公司开具了6张增值税发票，该6张增值税发票显示通达金属材料公司已销售联销钢材117.413吨，应结付货款x.31元。全某甲为此当日向南阳金属材料总公司出具了一份凭条，内容为“收增值税发票6份合计x.31〈贰拾柒万壹仟陆佰零柒元叁角壹分〉，下星期付10多万元，余下8月底基本结清。南阳通达金属材料有限公司，全某甲，98.7.X号。”此后，通达金属材料公司于1998年8月7日支付货款x元，8月20日支付货款x元，两笔合计支付货款x元。8月28日，通达金属材料公司又支付了两笔货款，一笔x元，一笔6388.95元。其中x元的一笔分开使用，用x.30元冲帐，用x.70元结付了17.889吨的钢材货款，并为此开具了一张增值税发票。6388.95元付款开具的是收款收据，该份收款收据未显明钢材数量，并一直被南阳金属材料总公司漏算。至此，南阳金属材料总公司共为通达金属材料公司开具了7张增值税发票，1张收款收据，合计金额x.96元。7张增值税发票上显明的钢材数量是135.302吨。1998年7月31日的六张增值税发票上的x.31元货款，通达金属材料公司三次支付了x.3元，冲减1998年8月28日通达金属材料公司支付的6388.95元货款后，通达金属材料公司尚有x.06元货款未付。

1998年8月18日，南阳金属材料总公司从天鑫金属材料有限公司的仓库提走库存的联销钢材192.147吨，1998年12月11日，南阳金属材料总公司从天鑫金属材料有限公司仓库将库存的联销钢材125.569吨全某提走，同时拉走通达金属材料公司的槽钢1.378吨。南阳金属材料总公司以上两次共提走联销钢材317.716吨。

1998年8月28日，监销人员赵XX因公向通达金属材料公司出具了一张金额为3727.15元的欠条，南阳金属材料总公司对该债务不持异议。

1998年12月5日——11日，通达金属材料公司缴纳仓储费9笔共计x元，但所储存货物与南阳金属材料总公司无关。

2000年7月21日，南阳金属材料总公司以通达金属材料公司下欠的x.01元货款及逾期利息为由以全某甲为被告向本院提起了诉讼。该次审理缺席判决后文书生效进入执行。2004年10月12日，全某甲在回答本院执行人员的问题时称不欠南阳金属材料总公司x.01元，只欠不到10万元。全某甲在该次笔录中提到了通达金属材料公司的债权分布情况，未提及对南阳金属材料总公司享有债权。

本次审理中，全某甲于2009年11月9日在回答本院问题时称通达金属材料公司经营期限届满后停止经营，自行解散，未依法清算，内部清算结果是不欠别人钱，外部欠通达金属材料公司钱。

2009年12月8日，通达金属材料公司向本院提起了反诉，要求判令南阳金属材料总公司返还垫支的仓储费x元；销售48.571吨钢材的提成款971.42元（每吨提成20元）；赵XX的欠款3727.15元；钢材款x.79元，其中槽钢1.378吨价值4478.50元。南阳金属材料总公司仅认可480吨钢材的仓储费x元，认可赵XX欠款3727.15元，认可欠1.378吨槽钢款4478.50元，其余的不认可，不认可销售提成款的理由是提成款在开具增值税发票时已减去，但对此未有证据支持。

另查明：通达金属材料公司系全某甲、全某乙兄妹各出资15万元成立的私营有限责任公司，公司于1997年1月16日登记注册，1997年下半年成立了分支机构荆门分公司，全某甲为通达金属材料公司及荆门分公司的负责人。公司营业期限届满日为2000年1月16日，营业期限届满后歇业至今，一直未成立清算组织进行清算。

荆门市天鑫金属材料有限公司于2001年改制后分为三个企业，2003年12月15日被吊销了营业执照。

原被告争议的焦点为：

1、南阳金属材料总公司本诉主张的债权能否成立。

2、通达金属材料公司反诉的x.79元钢材款、971.42元销售提成款、1998年12月5日——11日的9298元仓储费能否成立。

3、南阳金属材料总公司的债权如果成立，该如何偿还

对上述问题，本院评析如下：

（一）关于南阳金属材料总公司的债权主张能否成立的问题。

本院认为：南阳金属材料总公司与通达金属材料公司在平等协商的基础上本着互惠互利的原则签订的联销协议，内容不违反法律规定，为有效协议，合同双方基于合同产生的权利义务应受法律保护。南阳金属材料总公司根据合同约定给通达金属材料公司荆门分公司上货，通达金属材料公司在荆门分公司销货后应及时支付货款，拖延不付属不诚信的行为，应不受法律的支持和保护。1998年7月31日，南阳金属材料总公司根据全某甲陈述的销货情况及对开具发票的具体要求，给通达金属材料总公司开具了6张增值税发票，六张增值税发票显明销售钢材117.413吨，应结付货款x.31元，此后的付款凭证显示，通达金属材料公司对该货款仅支付了x.3元，冲减1998年8月28日漏算的6388.95元货款，通达金属材料公司尚有x.06元货款未付，即南阳金属材料总公司对通达金属材料公司享有x.06元债权。发票虽然是法定的结算凭证，但在当事人有特别结算约定的情况下，应以当事人约定的结算方式进行结算。通达金属材料公司及全某甲称，双方不以发票为结算凭证，双方协议约定“单笔结算”，“单笔”指的是单张提货单，因此，双方约定的结算方式是凭提货单结算。南阳金属材料总公司称协议约定的“单笔”指的是单张发票，按发票结算是双方约定的结算方式。可见，双方对协议约定的“单笔结算”理解不一致。案件审理至今，通达金属材料公司及全某甲坚持称手中无提货单，但又举不出证据证明提货单在南阳金属材料总公司，因此，本案不宜以提货单作为结算凭证，应按法律规定以发票作为双方的结算凭证。通达金属材料公司在南阳金属材料总公司共开具7张增值税发票，其中6张系在没付款但有还款承诺的情况下开具，1张系在收到现金的情况下开具，南阳金属材料总公司另开具有1张现金收款收据。综合起来看，南阳金属材料总公司是见钱开票，见不到钱打收到发票及付款计划凭条。因此，南阳金属材料总公司持通达金属材料公司于1998年7月31日出具的凭条主张债权，符合业务惯例，符合商业规则，符合法律规定，应予支持。审理中，南阳金属材料总公司认可通达金属材料公司反诉的仓储费x元、赵XX的欠款3727.15元、1.378吨槽钢款4478.50元。上述款项减去后，南阳金属材料总公司实际享有的债权数额为13万多。从全某甲在回答法院执行人员问题时“我不欠那十六万多，我只欠申请执行人不到10万元”的陈述看，全某甲当时认可的债务数额与该数额比较接近，直接印证了南阳金属材料总公司主张的债权的真实性。综上所述，南阳金属材料总公司对通达金属材料公司享有债权事实清楚，证据充分，应受到法律的支持和保护。

（二）关于通达金属材料公司反诉的1998年12月5日——11日的9298元仓储费、126.947吨钢材的货款x.79元、销售48.571吨钢材的971.42元提成款能否成立的问题。

本院认为：通达金属材料公司称，南阳金属材料总公司于1998年8月18日已将库存的联销钢材全某拉走，其反诉的9298元仓储费发生在1998年12月5日——11日，从时间上看，该9298元仓储费与南阳金属材料总公司无关，且通达金属材料公司也提供不出证据证明此期间储存的钢材为南阳金属材料总公司所有，因此，通达金属材料公司的该反诉请求不能成立，不应支持。关于x.79元钢材款，因通达金属材料公司主张的价值x.79元的钢材仅有1.378吨槽钢属于通达金属材料公司，其它125.569吨钢材不属于通达金属材料公司，因此，通达金属材料公司无权主张该125.569吨钢材的价款，对该125.569吨钢材的价款的反诉请求不能成立，不应支持，仅能支持属于通达金属材料公司的1.378吨槽钢的钢材款4478.50元。关于971.42元销售提成款，南阳金属材料总公司称提成款在开具增值税发票时已减去，但无证据支持，因此，不予采信，依法确认提成款尚未支付。南阳金属材料总公司为通达金属材料公司开具的7张增值税发票显示，通达金属材料公司销售联销钢材135.302吨，加上1998年8月28日的价值6388.95元的钢材，通达金属材料公司联销的钢材不少于135.302吨，按联销协议双方约定的每销售一吨提成20元计算，通达金属材料公司的销售提成款应不少于2706.04元。通达金属材料公司按销售48.571吨主张971.42元提成款，属于民事权利的自主选择和处分，不应干涉，应依法予以支持。

综上，通达金属材料公司对南阳金属材料总公司享有的债权是仓储费x元、赵XX的欠款3727.15元、槽钢款4478.50元、销售提成款971.42元，共计x.07元。

（三）关于南阳金属材料总公司主张的债权额如何偿还的问题。

本院认为：现有证据显示，通达金属材料公司自2000年营业期限届满后，一直未经营，现无场地、无资产，实已解散。《公司法》规定，公司营业期限届满解散的，应成立清算组织进行清算，并以清算的资产对外承担清偿责任。通达金属材料公司营业期限届满至今，全某甲、全某乙作为通达金属材料公司的股东，怠于履行依法清算的义务，使债权人的债权长期不能实现，给债权人造成了损失，二人有明显的过错。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第十八条规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”依据该规定，基于全某甲、全某乙怠于履行清算义务的共同过错，二人应对南阳金属材料总公司的损失承担连带清偿责任。全某甲于1998年7月31日向南阳金属材料总公司承诺的还款期限是1998年8月底，因此，逾期付款的利息损失应从1998年9月1日起计算，利息按中国人民银行同期贷款利率计算为宜。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第（二）款、第一百零八条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第十八条规定，判决如下：

（一）自本判决生效之日起十日内，被告（反诉原告）通达金属材料公司向原告（反诉被告）南阳金属材料总公司清偿货款x.06元，并自1998年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息损失直至欠款付清之日止。

（二）被告全某甲、全某乙对被告（反诉原告）通达金属材料公司的债务承担连带清偿责任。

（三）驳回原告（反诉被告）南阳金属材料总公司的其它本诉请求。

（四）自本判决生效之日起十日内，原告（反诉被告）南阳金属材料总公司向被告（反诉原告）通达金属材料公司清偿债务x.07元。

（五）驳回被告（反诉原告）通达金属材料公司的其它反诉请求。

本诉案件受理费4800元由通达金属材料公司、全某甲、全某乙连带负担4500元，南阳金属材料总公司负担300元。反诉案件受理费3263元由通达金属材料公司负担3000元，南阳金属材料总公司负担263元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可自本判决送达之日起十五日内递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。

审判长王庆善

审判员刘红艳

审判员杨杰

二0一0年七月二十二日

书记员刘永志