河南省郑州市中级人民法院

民事判决书

（2007）郑民一终字第X号

上诉人（原审原告）李某甲，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

法定代理人：李某乙，女，X年X月X日出生，汉族，住（略），系李某甲之母。

委托代理人，马某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

被上诉人（原审被告）刘某某，男，X年X月X日出生，汉族，系郑煤集团东风电厂供应科职工。现住（略）。

委托代理人，陈新华，河南青屏律师事务所律师。

上诉人李某甲与被上诉人刘某某抚育纠纷一案，不服新密市人民法院（2006）新密民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合仪庭，进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：李某甲之母李某乙与刘某某系干亲戚关系，起初两家的关系较好，来往频繁，李某乙于1997年11月怀孕，李某甲于X年X月X日出生，李某乙怀孕7个月后与其丈夫王建甫于1998年5月7日在原七里岗镇民政所协议离婚，李某甲出生后，刘某某与其妻子还到医院及家里经常探望，后因其他原因两家发生矛盾断亲。李某甲于2006年7月12日向法院提出书面申请要求作亲子鉴定，2006年8月11日刘某某拒绝作鉴定。原审法院认为，李某甲之母李某乙虽与刘某某过往频繁，但李某甲是在李某乙与丈夫王建甫离婚两个多月后所生，故在没有其他证据证明之情况下，仅凭刘某某不配合作亲子鉴定这一情节，法院无法推定刘某某即系李某甲生父，故对李某甲要求刘某某支付抚养费的请求，无法支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条、之规定判决如下：驳回李某甲的诉讼请求。案件受理费50元，其他诉讼费200元，共计250元，由李某甲负担。

宣判后，李某甲不服向本院提起上诉，上诉称，一审法院认定事实不清，是刘某某插足于李某乙与王建甫婚姻之中，至使王建甫与李某乙感情破裂，王建甫与李某乙于1996年3月份分居生活，这时被上诉人刘某某就带领李某乙5次下青岛、到上海、杭州、南京、沈阳等地，过着游离的非法同居生活。1997年11月李某乙怀孕两个月后，刘某某租赁新密市X街办事处周楼居委会三组姚文献的房屋与李某乙住下来，过着非法同居生活，并于X年X月X日生下李某甲，在充分的事实证据面前，刘某某既不承认自己的过错，又不配合作亲子鉴定，按照法律规定刘某某应当承担该案产生的不利后果，法院对此应当依法作出对其不利的判决，但是一审法院没有保护妇女儿童的合法权益，而使法律在事实面前显得苍白无力，失去了法律的公正、严肃性。请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判或发回重审。二审中刘某某辩称，一审判决正确，请求维持。

二审经审理查明的事实除与一审查明的事实一致外。另查明：1995年至1997年之间，刘某某与李某乙两人关系非同一般，两人曾一起去过青岛、上海、南京等地游玩，并在一起照过合影像（见新密市法院2006年度新密民一初字第X号正卷第12至15页），刘某某、李某乙与李某甲于2000年在新密市某照相馆照三人合影像一张（见新密市法院2006年度新密民一初字第X号正卷第16页）。刘某某2006年平均月工资为1080.90元。刘某某在二审庭审中仍拒绝作亲子鉴定。

本院认为：李某甲应当就其主张的事实及诉讼请求提供证据予以证明，李某甲提供的证据虽然只是证明了其母亲李某乙生育李某甲及刘某某与李某乙一起去青岛、上海、南京等地游玩、彼此关系亲密的事实，而不能直接证明刘某某就是李某甲的父亲。本院认为，结合本案案情，应对李某甲和刘某某进行亲子鉴定才能确定是否是父女关系，李某甲在一审时也向法院申请进行作亲子鉴定，但刘某某拒绝作亲子鉴定，二审中刘某某仍拒绝作亲子鉴定。因亲子鉴定必须由刘某某配合才能进行，现刘某某拒绝作亲子鉴定，致使鉴定无法进行。根据《最高人民法院关于确认非婚生子女生父中男方拒绝作亲子鉴定如何处理的答复》，在确认非婚生子女案件中，应当由原告承担举证责任，被告（男方）如果否认原告证明的结论，应提供相应的证据，若其不能证明自己不是非婚生子女的生父，法庭认为有必要的，可以要求其进行亲子鉴定，如果被告拒绝作亲子鉴定的，法庭可以根据查证属实并排除第三人为非婚生子女生父的证据，推定原告的诉讼请求成立。本案根据上诉人提供的证据，除刘某某外足予排除第三人为非婚生子女李某甲生父的证据，应推定为刘某某是李某甲的生父，推定李某甲要求其父亲刘某某支付抚育费的诉讼请求成立。刘某某平均每月工资1080.90元，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》，子女抚育费数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至百分之三十的比例给付。刘某某对每月工资1080.90元无异议，应予认定。因此，根据上述“意见”规定，刘某某每月应向李某甲支付抚育费324.27（1080.90×30%=324.27）元。每年应支付3891.24（324.27×12=3891.24）元，根据本案的实际情况，刘某某应一次性支付李某甲抚育费x.16（3891.24×9=x.16）元为宜。一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条、第8条、第11条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释（2001）X号第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：

一、撤销新密市人民法院（2006）新密民一初字第X号民事判决；

二、刘某某应于本判决生效后十日一次性支付给李某甲抚育费人民币x.16元。

一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均由刘某某承担。

本判决为终审判决。

审判长杜继军

审判员张文松

审判员毕传武

二○○七年五月三十一日

书记员张海霞