原告西安樊家腊汁肉餐饮管理有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区X路X号宏林名座x室。

法定代表人张某甲，董事长。

委托代理人张某乙。

委托代理人田丰旺，陕西邦维律师事务所律师。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人戴某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

委托代理人苗某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人西安市大华餐饮有限责任公司樊记腊汁肉店，住所地陕西省西安市碑林区X街X号。

负责人陈某某。

委托代理人王国强，北京市京泽律师事务所律师。

委托代理人刘某。

原告西安樊家腊汁肉餐饮管理有限公司（简称西安樊家）不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年2月22日作出的商评字〔2010〕第X号《关于第x号“樊及图”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年4月21日受理后，依法组成合议庭并通知该裁定的相对方西安市大华餐饮有限责任公司樊记腊汁肉店（简称西安樊记）作为本案第三人参加诉讼，本院于2010年5月19日公开开庭审理了本案。原告西安樊家的委托代理人张某乙、田丰旺，被告商标评审委员会的委托代理人戴某、苗某某，第三人西安樊记的委托代理人王国强、刘某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

第X号裁定系商标评审委员会针对西安樊家不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）就第x号“樊及图”商标（简称被异议商标）作出的（2007）商标异字第X号裁定向商标评审委员会提出复审申请而作出的。第X号裁定认定：关于西安樊家主张“樊记”为其在先使用字号和商标的理由，我委生效裁定（商评字[2006]第X号、商评字[2007]第X号复审裁定）中已就西安樊记对“樊记”享有在先商号权且“樊记”为西安樊记在先使用有一定影响的未注册商标的事实进行了认定，西安樊家在本案中提交的新证据多为证人证言，其证明力较弱，不足以推翻我委生效裁定中对上述事实的认定，故我委对上述生效裁定中认定“樊记”为西安樊记在先字号权和在先使用有一定影响的未注册商标的事实予以确认，因此，被异议商标的使用和注册未构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条所指的损害他人现有的在先字号权及以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。西安樊家称被异议商标涉及到樊炳仁、樊凤祥父子的姓名权和名誉权，被异议商标的注册损害了其姓名权，因该项权利是对在世自然人相关权利的保护规定，且“樊记”与樊炳仁、樊凤祥姓名并不相同，西安樊家主张该权利缺乏事实和法律依据，我委不予支持。西安樊家称被异议商标有损西安樊家名誉，因未提供相关事实依据，我委不予支持。关于被异议商标与引证商标是否构成《商标法》第二十八条所指的同一种或类似服务上的近似商标的问题，我委认为，判断是否构成近似商标的本质在于保护在先权利人的合法权益，避免消费者混淆、维护正常的市场竞争秩序。而是否易造成市场混淆，除对此标识本身外，亦应考虑市场的真实情况。虽然，被异议商标与引证商标使用的服务项目属于同一种或类似服务，单纯比较两标识亦存在近似之处，但根据我委查明的事实，西安樊记自1956年公私合营起，一直以“樊记”为字号从事经营活动，在其经营过程中，曾多次获得各项荣誉，包括1989年获得商业部饮食优质产品金鼎奖、1999年被中华人民共和国国内贸易部认定为“中华老字号”、2000年被认定为“中华名小吃”、2001年被陕西省商业联合会认定为“陕西中华老字号”，1989年至1999年间《陕西日报》、《西安晚报》等报刊对被申请人及“樊记腊汁肉”进行了报道，1989年至1991年间西安樊记数次被评为西安碑林区先进单位。在相关公众中，“樊记”商标与西安樊记已形成了唯一对应的关系，且本案被异议商标在整体外观设计、呼叫等方面与引证商标尚可区分，因此，本案被异议商标与引证商标未构成同一种或类似服务上的近似商标。西安樊家称两商标构成近似商标，国家商标局和工商机关早在1996年就有定论，根据我委查明事实，上述机关并未就两商标是否构成近似商标发表意见。关于西安樊记企业名称的注册、使用及扩大经营是否侵犯西安樊家权益所产生的争议并非我委评审范围，我委不予评述。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。

原告西安樊家不服第X号裁定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：1、第X号裁定将西安樊家祖辈创立并使用长达三十余年的“樊记”商标认定为西安樊记拥有并核准注册，无疑会使西安地区的消费者造成对西安樊记和西安樊家提供的产品来源产生混淆、误解，违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。2、西安樊家认为西安樊记注册被异议商标的行为侵犯了樊炳仁、樊凤翔的姓名权和名誉权以及西安樊家的字号权。3、被异议商标与第x号“樊家”商标（简称引证商标）属于近似商标。综上，西安樊家认为商标评审委员会认定事实和适用法律均有错误，请求法院撤销第X号裁定。

被告商标评审委员会辩称：原告西安樊家在商标评审阶段未曾提出过被异议商标违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定的复审理由。我委坚持在第X号裁定中的意见。该裁定认定事实清楚、适用法律正确，原告西安樊家的诉讼理由和请求不能成立，请求法院维持第X号裁定。

第三人西安樊记同意被告商标评审委员会在第X号裁定中的意见。

被告商标评审委员会为证明其作出的决定正确，提供了X组证据：

1、被异议商标的商标档案复印件

2、引证商标的商标档案复印件

3、西安樊家提交的商标争议申请书及证据

4、西安樊记的答辩书及证据

5、答辩通知书及证据交换通知书

原告西安樊家对被告提供的上述证据真实性及与本案的关联性均无异议。

原告西安樊家提交的证据均包含于被告商标评审委员会提交的证据中。第三人西安樊记在本案中没有提交证据。

根据案件性质、双方当事人的质证意见以及原告起诉的事实和理由，本院查明如下事实:

1998年6月22日，西安樊记向商标局提出第x号“樊及图”商标（即被异议商标，见附图1）的注册申请，申请注册的服务类别为第42类：餐馆、备办宴席、快餐馆、自助食堂。

第x号“樊家”商标（即引证商标，见附图2）的申请日为1993年9月1日，注册商标专用权人为西安樊家，注册商标专用权截止期限为2014年11月6日。注册服务类别为第42类：餐馆。

2009年4月9日，商标局作出《商标驳回通知书》，对申请商标予以驳回。西安樊家于2007年11月30日向商标评审委员会请求复审，其提出的复审理由为：一、西安樊家是一家从事餐饮业服务的企业。“樊记”字号和商标是西安樊家的祖辈樊炳仁、樊凤祥父子以自己的姓氏创立并最早使用的，由于特殊历史原因（1956年进行公私合营）造成“樊记”商标被西安樊记长期使用。二、西安樊家早在改革开放后的1982年就开始经营活动，继续使用“樊记”字号和商标。经过多年的努力，西安樊家已由最初的个体经营发展成为有限公司，并向连锁经营的模式发展。三、“樊记”作为一个老字号，涉及到其创始人的姓名权和名誉权，身为樊家后代的西安樊家有权对祖辈创立的“樊记”字号进行继承，理应是“樊记”商标的所有人，西安樊记在相同服务上申请注册被异议商标，损害了西安樊家的姓名权，完全是一种恶意抢注行为。四、被异议商标与西安樊家在先注册的引证商标构成近似商标，被异议商标被核准注册很容易引起消费者混淆。五、西安樊记侵犯西安樊家合法权益多年。西安樊记在明知西安樊家已注册“樊家”商标的情况下，不断扩大经营范围，其行为违反了《商标法》和国家工商局1994年第X号《关于服务商标继续使用问题的通知》的有关规定，是侵害西安樊家合法权益的侵权行为。目前该企业因经营不善，已被其它企业兼并。被申请人使用“樊记”商标，因卫生差等问题，被媒体曝光，严重损害了西安樊家祖辈创立的“樊记”老字号的声誉。西安樊记申请注册被异议商标的行为违反了《商标法》第九条、第三十一条的规定，是对西安樊家商标的恶意复制和模仿。请求不予核准被异议商标注册。

经查，樊记腊汁肉作为西安特色小吃由樊炳仁、樊凤祥父子初创，最初由樊氏父子在西安沿街叫卖。1926年樊凤祥（字茂春）子承父业，定字号为“义茂春”，后建店经营取名樊记腊汁肉铺，1949年5月1日设立私营独资企业，由西安市人民政府企业登记机关核准登记，核定名称为“樊凤祥腊肉铺”。1956年该店实行公私合营，企业名称为“公私合营樊记腊汁肉铺”，一直以“樊记”为字号从事经营活动，后在文革期间转为国营，发展为西安樊记腊汁肉店（即本案第三人）。公私合营时，樊炳仁受聘为技师，樊凤祥任私方经理，在两人病逝后，该店再无樊家后人。1989年10月6日西安樊记的腊汁肉被中华人民共和国商业部审定批准为“商业部饮食优质产品金鼎奖”。1989年至1999年间，《陕西日报》、《西安晚报》等报刊对西安樊记及“樊记腊汁肉”进行了报道。1989年至1991年间西安樊记数次被评为西安碑林区先进单位。1999年西安樊记的腊汁肉被评为“陕西名小吃”，并于同年被中华人民共和国国内贸易部认定为“中华老字号”（证字X号）。2000年9月5日西安樊记的“樊记腊汁肉夹馍”被中国烹饪协会认定为“中华名小吃”；2001年12月5日被陕西省商业联合会认定为“陕西中华老字号”（证字X号）。

另查，上世纪九十年代初，樊凤祥孙媳齐燕侠在工商行政管理机关登记注册“西安市莲湖区义茂春樊家腊汁肉铺”（即本案原告的前身），主营腊汁肉夹馍。原告西安樊家称其早于1982年开始继续使用“樊记”字号，但没有相应证据佐证。1996年1月29日西安市莲湖区义茂春樊家腊汁肉铺曾向商标局提出“樊记”商标注册申请，申请注册号分别是第x号和第x号，指定使用在第29类“腊味、熟肉”商品上和第42类“餐馆”等服务项目上，两商标初步审定公告后西安樊记提起异议，经商标评审委员会异议复审，分别作出商评字[2006]第X号、商评字[2007]第X号裁定，裁定西安樊家申请注册的第x号和第x号“樊记”商标已构成《商标法》第三十一条所指的“损害他人在先权利（商号权）”及“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，依法不予核准注册，上述裁定已发生法律效力。西安樊家在本案中提交的其获得的荣誉主要有：2002年2月4日被陕西省商业联合会认定为“陕西中华老字号”（证字X号）；在陕西重点行业市场调研活动组委会举办的2002年度陕西重点行业市场调研活动中，“义茂春樊家腊汁肉”取得陕西餐饮行业消费者关注十大品牌；2002年11月西安樊家的“樊家腊汁肉”被陕西省商业联合会认定为“陕西商业名牌商品”（证字X号）；2007年11月西安樊家在西安消费者协会2007年开展的“讲诚信、反欺诈”活动中被评为诚信单位。但上述证书内容均未涉及“樊记”字样。

上述事实有申请商标和引证商标的商标档案复印件、〔2009〕第x号决定书、《商标驳回通知书》、复审请求书、商评字[2006]第X号裁定、商评字[2007]第X号裁定和当事人陈某等证据在案佐证。

本院认为，双方当事人争议焦点在于：

一、被异议商标是否符合商标法第十条第一款第（八）项规定

本院认为，商标法第十条第一款第(八)项规定：“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志不得作为商标使用。这一规定的目的在于保障人民群众利益，维护社会的道德风尚，避免因不健康的商标设计而给社会产生不良影响。其中“有其他不良影响的标志”系指违反公序良俗原则的商标设计。基于查明的事实，西安樊家提出的商标评审理由可以概括为两点，其一为被异议商标注册是否侵犯了西安樊家享有的合法在先权利，是否存在以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。其二为被异议商标与引证商标是否属于近似商标。因此，其并未提出被异议商标违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定的评审理由。西安樊家在本案诉讼中提出的该项主张并非商标评审委员会作出行政裁决的审查范围，因此亦不属于本案的审理范围。此外，本院认为审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，因此不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。西安樊家的该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

二、被异议商标是否符合《商标法》第三十一条规定

《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

在本案中，西安樊家主张的在先权利包括樊炳仁、樊凤祥父子的姓名权以及西安樊家的商号权。

对于西安樊家提出的被异议商标的注册损害了樊炳仁、樊凤祥父子姓名权的主张。本院认为，因该项权利是对在世自然人相关人身权利的保护，西安樊家并非樊氏父子姓名的权利人，其无权主张该项权利，且“樊记”与樊炳仁、樊凤祥姓名并不相同，西安樊家的该项主张缺乏事实和法律依据，我院不予支持。

对于西安樊家提出的被异议商标的注册损害了其在先商号权的主张，本院认为，商标法所指的损害他人在先商号权是指将与他人在先使用并有一定知名度的商号相同或近似的文字申请注册为商标，易导致消费者混淆，致使在先商号权人利益可能受损的行为。可见，构成在先商号权须以在先使用并有一定知名度为要件，其核心并非单纯保护在先使用，而在于保护基于在先使用而形成的利益。首先，“樊记腊汁肉”由樊氏父子始创，樊氏父子最初在沿街叫卖时曾使用过“樊记”二字，在开店经营后定字号为“义茂春”。在西安樊家提交的证据中，无法证明在公私合营前“樊记”是西安樊家持续使用的、主要的商业标记，并已形成一定知名度，具有较高的商业信誉和市场价值。其次，1956年樊家的腊汁肉店实行公私合营，樊家后人自此很长时间停止经营，直至改革开放后才再度营业。此后亦无证据证明西安樊家曾使用“樊记”字号。综上，樊氏父子虽在经营活动中曾使用过“樊记”，但这种使用并未拓展为商号权，而且因为历史原因而中断，西安樊家称其作为樊家后人有权继承“樊记”商号权的理由不成立。另一方面，西安樊记自公私合营时起，长期使用“樊记”字号经营腊汁肉夹馍，在制作工艺、经营管理、服务宣传等方面不断改善，企业信誉和知名度不断提高，其生产的“樊记腊汁肉”于1989年获商业部“金鼎奖”，1990年《陕西日报》、1989年、1993年《西安晚报》等报刊均对西安樊记制作的“樊记腊汁肉”进行了报道，可见，在公私合营至注册被异议商标期间，西安樊记通过其长期使用“樊记”字号在当地具有了较高的知名度。因此，西安樊家关于对“樊记”享有在先商号权的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

对于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”行为的认定，应当符合相应的要件。首先“他人已经使用并有一定影响的商标”应当是在中国已经使用并在一定地域范围内为相关公众所知晓的未注册商标。其次，争议商标与他人商标标识应当相同或近似。再次，争议商标与他人商标所使用的商品相同或类似。最后，争议商标注册具有主观恶意。基于查明的事实，樊氏父子虽在经营活动中曾使用过“樊记”，但该使用并不具有历史的延续性，西安樊家提交的证据亦不能证明曾将“樊记”作为商标使用取得了较高的知名度和市场价值，因此西安樊家关于被异议商标的注册已构成“以不正当手段抢注他人已使用并有一定影响的商标”的主张亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，被异议商标的使用和注册未构成《商标法》第三十一条所指的损害他人现有的在先权利及以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。

三、被异议商标与引证商标是否属于近似商标

关于被异议商标与引证商标是否构成同一种或类似服务上的近似商标的问题，本院认为，判断是否构成近似商标的本质在于保护在先权利人的合法权益，避免消费者混淆、维护正常的市场竞争秩序。而是否易造成市场混淆，除对此标识本身外，亦应考虑市场的真实情况。即对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。

在本案中，虽然被异议商标与引证商标使用的服务项目属于同一种或类似服务，单纯比较两标识亦存在近似之处，但基于查明的事实，西安樊记自1956年公私合营起，一直以“樊记”为字号从事经营活动，在其经营过程中，曾多次获得各项荣誉，包括1989年获得商业部饮食优质产品金鼎奖、1999年被中华人民共和国国内贸易部认定为“中华老字号”、2000年被认定为“中华名小吃”、2001年被陕西省商业联合会认定为“陕西中华老字号”，1989年至1999年间《陕西日报》、《西安晚报》等报刊对西安樊记及“樊记腊汁肉”进行了报道，1989年至1991年间西安樊记数次被评为西安碑林区先进单位。因此西安樊记已经通过长期使用被异议商标，该商标已经建立起较高的市场知名度，在相关公众中已经将“樊记”商标与西安樊记形成了唯一对应的关系，可以与引证商标相区分。被异议商标与引证商标未构成同一种或类似服务上的近似商标。因此，西安樊家关于被异议商标与引证商标属于近似商标的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，被告商标评审委员会作出的〔2010〕第X号裁定书证据充分,适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：

维持国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2010〕第X号《关于第x号“樊及图”商标异议复审裁定书》。

案件受理费一百元，由原告西安樊家腊汁肉餐饮管理有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，本案各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长侯占恒

代理审判员王kf

人民陪审员李韵美

二0一0年八月四日

书记员卓锐