原告澳门升祥贸易有限公司，住所地中华人民共和国澳门特别行政区X路X号信托大厦地下X铺。

法定代表人陈某某，总经理。

委托代理人王某。

委托代理人黄某乙。

被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人郑某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人于某某。

委托代理人杜某。

原告澳门升祥贸易有限公司（简称澳门升祥公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2009年10月12日做出的商评字[2009]第x号关于某x号“象球牌x及图”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于某定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年2月2日受理后，依法组成合议庭并通知于某某作为第三人参加诉讼，于2010年6月10日公开开庭进行了审理。原告澳门升祥公司的委托代理人王某、黄某乙，被告商标评审委员会的委托代理人郑某，第三人于某某及其委托代理人杜某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

被诉决定系商标评审委员会针对于某某不服中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）撤x号关于某x号“象球牌”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定（简称x号决定）所提复审申请而做出的。被诉决定认为：原被申请人厦门市升祥贸易有限公司（简称厦门升祥公司）提供的证据不足以证明其在2001年8月16日至2004年8月15日期间，在方便式暖身器商品上对第x号“象球牌x及图”商标（简称复审商标）进行了实际使用。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第四十九条的规定，决定撤销复审商标。

原告澳门升祥公司不服被诉决定，诉称：商标评审委员会没有就其向商标局提交的所有证明材料进行评述，而是主观选择所谓5个主要证据进行评述。商标评审委员会没有全面评述我方证据，属于某序违法。商标评审委员会以“实际使用”的概念作为撤销复审商标的依据，于某不合。厦门升祥公司2004年度象球牌系列产品说明上显示有复审商标，证明相关期间内有对复审商标进行广告宣传等商业活动，符合《中华人民共和国商标法实施条例》（简称商标法实施条例）第三条关于某标使用的规定。综上，请求法院判决撤销被诉决定。

被告商标评审委员会辩称：被诉决定系我委依据行政程序中双方当事人的事实、理由和请求做出，不存在“主观选择所谓5个主要证据进行评述”的情形。我委关于某标因连续三年停止使用而被撤销的法律条款的理解，符合立法本意，被诉决定适用法律正确。厦门升祥公司提供的证据不足以证明其在2001年8月16日至2004年8月15日期间，在方便式暖身器商品上对复审商标进行了公开、真实的使用。综上，请求法院维持被诉决定。

第三人于某某述称：被诉决定做出程序合法、适用法律正确。没有真实有效的证据证明复审商标在2001年8月16日至2004年8月15日期间，在方便式暖身器商品上进行过使用。请求法院维持被诉决定。

本院经审理查明:

第x号“象球牌x及图”商标（即复审商标）由案外人富马克拉株式会社于1982年7月26日申请注册，1983年5月30日获准注册，核定使用在第11类方便式暖身器商品上。2000年6月，复审商标经商标局核准转让给厦门升祥公司。

2004年8月16日，商标局受理于某某以连续三年停止使用为由提出的撤销复审商标注册的申请，并通知厦门升祥公司在法定期限内提交2001年8月16日至2004年8月15日期间使用复审商标的证据材料。

2006年1月4日，商标局做出x号决定，驳回于某某的撤销申请，复审商标继续有效。

2006年1月25日，于某某不服x号决定，向商标评审委员会申请复审，理由为：厦门升祥公司从未使用过复审商标或者对其进行过宣传。厦门升祥公司提供的商标使用证据存在大量造假成分，只是简单地在同一种产品上粘贴不同的商标制作成册。

2006年6月29日，商标评审委员会向厦门升祥公司发出《撤销注册复审答辩通知书》，告知厦门升祥公司：需要补充有关证据材料的，应当在答辩书中声明，并自提交答辩书之日起三个月内一次性提交；期满未提交的，视为放弃补充有关证据材料。

2006年7月18日，厦门升祥公司向商标评审委员会答辩称：厦门升祥公司已将复审商标连续使用的证据提交商标局并获采信，于某某的复审请求缺乏事实依据，亦没有相应的证据支持。因此，于某某的复审请求应予驳回。

厦门升祥公司在商标评审委员会审理期间未提交复审商标的使用证据，商标评审委员会调取了厦门升祥公司向商标局提交的证明材料。厦门升祥公司向商标局提交的证据目录上载明有五份证据，商标评审委员会调取了该五份证据，如下：

一、2004年度象球牌系列产品说明：其中记载有厦门升祥公司主要品牌与产品中包括有象球牌方便式暖身器；

二、厦门升祥公司等和厦门市同安金丰源印刷包装有限公司（简称金丰源公司）的印刷合同：于2004年4月16日签订，涉及印件名称为“04年度象球牌系列产品手册”和“象球牌盘式蚊香盒”，交货时间分为2004年4月30日、2004年11月15日、2004年11月30日、2005年4月10日四批；

三、收款收据：2004年4月16日金丰源公司开具的04年度象球系列产品手册及象球盘式蚊香盒包装物收款收据；

四、送货单：2004年4月和11月金丰源公司送货单两张，品名均为04年度象球牌系列产品手册；

五、销售发票：2005年4月15日金丰源公司开具的品名为04年度象球系列产品手册及象球盘式蚊香盒的发票。

2008年10月，复审商标经商标局核准转让给澳门升祥公司。

2009年10月12日，商标评审委员会做出被诉决定，撤销复审商标。

另查，复审商标经续展，其专用期限延至2013年5月29日。

上述事实有被诉决定书、x号决定书、复审商标档案、厦门升祥公司向商标局提交的证据以及当事人陈某等证据在案佐证。

在本案诉讼阶段，澳门升祥公司还向本院补充提交了若干厦门升祥公司象球牌气雾剂等产品的合同、维权法律文书以及该公司的相关广告宣传等材料。上述材料在行政审查阶段未向商标局和商标评审委员会提交，并非商标评审委员会据以做出被诉决定的依据，且澳门升祥公司未就补交材料向本院说明充分且正当的理由，故上述材料不能作为审查被诉决定合法性的依据，本院不予接纳。

本院认为：

商标评审委员会在复审程序中已告知厦门升祥公司可以补充证据，在厦门升祥公司未补充证据的情况下，商标评审委员会按照厦门升祥公司向商标局提交证据清单上的记载，向商标局调取了该清单上载明的证据进行审查并据以做出被诉决定，在程序上并无违法之处。澳门升祥公司有关商标评审委员会未全面评述其提交的证据属程序违法的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。

商标法第四十四条第（四）项规定，连续三年停止使用的注册商标，可由商标局予以撤销。商标法实施条例第三十九条第二、三款规定，有商标法第四十四条第（四）项行为的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标，并说明有关情况。商标局应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起二个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满不提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。前款所称使用的证据材料，包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许某他人使用注册商标的证据材料。

本案焦点在于某门升祥公司向商标局提交的证据能否证明2001年8月16日至2004年8月15日期间，厦门升祥公司在方便式暖身器商品上对复审商标进行过使用。

厦门升祥公司向商标局提交的印刷合同书、收款收据、2004年4月送货单和发票的形成时间虽然处于2001年8月16日至2004年8月15日期间内，但上述证据中出现的商标标识并非复审商标。厦门升祥公司向商标局提交的2004年度象球牌系列产品说明上虽然记载有厦门升祥公司的主要品牌和产品中包括有象球牌方便式暖身器，但尚不足以证明使用该复审商标的相关商品在2004年8月15日前进入了商业流通领域。商标评审委员会认为上述证据不足以证明复审商标在2001年8月16日至2004年8月15日期间，被实际使用在方便式暖身器商品上，并无不当。

综上所述，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字[2009]第x号关于某x号“象球牌x及图”商标撤销复审决定。

案件受理费人民币一百元，由原告澳门升祥贸易有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，澳门升祥贸易有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、于某某可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于某华人民共和国北京市高级人民法院。

审判长强刚华

代理审判员姜庶伟

人民陪审员韩涛

二○一○年七月二十七日

书记员袁伟