天津市高级人民法院

民事判决书

(2002)高知终字第X号

上诉人(原审原告):深圳市槟城电子有限公司。住所地，深圳市X区科技园科苑路X号X栋X层B。

法定代表人:蔡某，董事长。

委托代理人:申某某，广东益商律师事务所律师。

委托代理人:江某，男，X年X月X日出生，汉族，天津市专利事务所退休干部。住（略）—2—602。

被上诉人(原审被告):天津市防浪涌科技电子有限公司。住所地，天津市X区X路X号。

法定代表人:张某，董事长。

委托代理人:屈玉林，天关律师事务所律师。

委托代理人:刘冀湘，依法律师事务所律师。

原审原告:蔡某，男，X年X月X日出生，汉族，深圳市槟城电子有限公司董事长。住深圳市X区科技园科苑路X号X栋X层B。

委托代理人:申某某，广东益商律师事务所律师。

委托代理人:江某，男，X年X月X日出生，汉族，天津市专利事务所退休干部。住（略）—2—602。

上诉人深圳市槟城电子有限公司(以下简称深圳电子公司)因与被上诉人天津市防浪涌科技电子有限公司(以下简称天津电子公司)和原审原告蔡某专利侵权纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院(2001)一中知初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法由法官黄耀建、李砚芬、李华组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人深圳电子公司的法定代表人蔡某及委托代理人申某某、江某，被上诉人天津电子公司的法定代表人张某及委托代理人屈玉林、刘冀湘，原审原告蔡某及委托代理人申某某、江某等出庭参加诉讼。现本案已审理终结。

案件事实:

1996年4月9日，案外人杜宇峰向国家知识产权局申某了“高能量型电释放器”实用新型专利，1997年3月13日获授权，专利号为ZL（略）.6，专利权人杜宇峰。该专利权利要求书载明:1、高能量型电释放器，由玻璃管及管内惰性气体，电极及引线所组成，其特征是:硅单晶导电体及其之间的诱导放电层构成电释放器的硅柱，其两端分别与封装在玻璃管两端的电极相接合。2、如权利要求1所述的电释放器，其特征是:电极与硅柱之间可夹装罩在硅柱体上的金属帽，两金属帽端沿之间的距离为0.5—1.5毫米。3、如权利要求1或2所述的电释放器，其特征是:硅柱两端面可设金属导电层。2000年11月1日，杜宇峰与蔡某签订《专利权转让合同》，合同约定，ZL（略）.X号专利权转让给蔡某，由蔡某支付专利权转让费5万元，深圳电子公司支付设备转让费8万元。自国家知识产权局批准专利权人变更日起，侵权处理由蔡某负责。2000年12月8日，国家知识产权局批准了变更手续。2001年3月14日，蔡某与深圳电子公司签订了《专利许可使用合同》。合同约定，由深圳电子公司独家实施ZL（略）.X号实用新型专利。该专利目前处于有效状态。

1999年9月6日，天津电子公司成立，经营范围是，技术开发、技术服务等，并生产经营防雷管业务。

经对比，高能量型电释放器专利技术特征分解为:玻璃管a、硅单晶导电体b、诱导放电层c、硅单晶导电体d、管芯e、电极f、引线g、气室h、惰性气体i。

防雷管产品技术特征分解为:玻璃管A、硅单晶导体B、非导电层C、硅单晶导体D、管芯E、电极F、引线G、气室H、惰性气体I。

被控侵权产品防雷管的技术特征包含了权利人高能量型电释放器的独立权利要求的全部必要技术特征。

深圳电子公司和蔡某诉称，蔡某是ZL（略）.X号专利权的所有人，深圳电子公司是该专利产品的唯一经合法授权的生产商。自1999年以来，被告利用原告专利技术生产专利产品，严重侵犯了专利权人的合法权利。故请求法院判令被告:1、停止生产、销售侵犯原告专利的防雷管；2、在《中国电子报》、《计算机世界》上向原告公开赔礼道歉；3、赔偿原告经济损失（略）元。

天津电子公司辩称，其生产的防雷管是对自己权利的合法使用，且与原告的专利不同，故不构成对原告的侵权。

同时抗辩:⑴防雷管与高能量型电释放器专利中间夹层的材料不同:防雷管产品的中间夹层材料是委托案外人天津大学研制的一种高绝缘层涂料，尚属商业秘密。⑵防雷管功能为500安培以上为高压，高能量型电释放器为100安培以下为低压。⑶高能量型电释放器提高到100安培以上，则需要加金属帽，而防雷管不需要加金属帽。⑷放电次数不同:防雷管不放电，高能量型电释放器为二次放电。

二审期间，因被上诉人提出上诉人的专利无效申某，本案被依法中止审理。国家知识产权局专利复审委作出维持高能量型电释放器专利有效性结果后，经双方当庭质证，均表示对专利复审委的决定没有异议，同时被上诉人明确表示不再进行行政诉讼。此后本案恢复审理。二审再次开庭时，被上诉人提出新的抗辩，即利用案外人杨炳霖的专利作为现有技术，抗辩其生产防雷管产品的行为没有侵权。杨炳霖一种名称为浪涌吸收管的实用新型专利，是在1995年1月6日向原国家专利局提出申某的，于1996年3月6日获授权。

被上诉人认为，杨炳霖专利与上诉人专利文件是相同的，即杨炳霖专利分解为9个技术特征，上诉人的专利也分解为9个技术特征。杨炳霖专利分解为玻璃管状的外壳A，导电层B，非导电层C，导电层D，管芯E，电极柱F，引线或接头G，气室H，惰性气体I。上诉人的专利分解为，玻璃管a，硅单晶导体b，诱导放电层c，硅单晶导体d，管芯e，电极f，引线g，气室h，惰性气体I。据此认为，杨炳霖专利申某在先，上诉人专利申某在后，杨炳霖专利是现有技术，被上诉人使用的杨炳霖专利，是使用公知技术，故不构成侵权。

上述事实有专利证书、转让协议、许可协议书、专利年费收据、专利文件、证人证言、当事人陈述等在案佐证。

原判理由及结果:

原审认定，蔡某依法取得的ZL（略）.X号专利的所有权及深圳电子公司依法取得的该专利使用权应受法律保护。经对比，天津电子公司生产的被诉侵权产品防雷管中缺少专利权利要求中第2、3项“金属帽”和“金属导电层”两个技术特征，其产品技术特征没有完全覆盖该专利权利要求书的范围。据此天津电子公司生产和销售防雷管的行为依法不构成对两原告专利所有权和使用权的侵害。两原告的诉讼请求应予以驳回。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:驳回原告蔡某，原告深圳市槟城电子有限公司的诉讼请求。案件受理费（略）元、保全费3020元，共计（略）元由两原告负担。

上诉请求和理由:

上诉人深圳电子公司的上诉请求和理由，与在原审主张的诉讼请求和理由相同。被上诉人天津电子公司同意原审判决。原审原告蔡某同意上诉人深圳电子公司的上诉请求，但未缴纳上诉案件受理费。

终审判决理由和法律适用:

本院认为:根据专利法第十一条规定，发明和实用新型专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品。高能量型电释放器是上诉人深圳电子公司和原审原告蔡某合法受让取得的，其权利依法受专利法保护。

根据专利法第五十六条规定，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。经对比，被上诉人生产的防雷管是由引线、电极、玻璃管、管芯等构成，虽然没有权利人的专利权利要求中第2、3项“金属帽”和“金属导电层”两个技术特征，但防雷管产品的技术结构仍然覆盖了上诉人专利权利要求记载的技术方案的必要技术特征。关于被上诉人主张，其生产的防雷管产品，在管芯单晶硅片的中间的绝缘层夹层含有配方，能提高导电承受电流为500安培以上高压，以及在工作原理上不放电的抗辩，只能表明防雷管产品在性能上可能高于权利人的专利技术，但不能证明其没有利用权利人的专利技术，基此，被上诉人的防雷管产品技术落入权利人的专利权保护范围，构成侵权。

此外，在二审期间对被上诉人提供的杨炳霖实用新型专利作为新的证据进行了质证。经对比，即杨炳霖的一种名称为浪涌吸收管的实用新型专利与权利人的高能量型电释放器实用新型专利是两个不同的专利。一是两个专利在结构上不同。杨炳霖专利的管芯结构为至少两层叠加，即至少一层导电层材料和至少一层非导电层材料构成。权利人专利的管芯(硅柱)为硅单晶体导电体之间和其之间的诱导放电层构成。两者的专利在技术上是不能够相互替代的。二是两个专利在工作原理上也不同。杨炳霖专利是利用电能转化光能，消耗吸收电能的原理制成的一种高效吸收高电压杂波，浪涌脉冲的二极管，其工作原理在于吸收高电压杂波。权利人的专利是一种火花放电的过电压保护器件，其工作过程是，当诱导放电层发生第一次放电时，将迅速引发玻璃管中惰性气体电离，在电极之间形成第二次大电流放电，其工作原理在于二次释放电。基于上述分析，杨炳霖专利与权利人的专利权是两个不同的实用新型专利，被上诉人利用杨炳霖专利主张现有技术抗辩不能成立。

考虑到被上诉人的产品在性能上，比上诉人的专利有所改进，且上诉人专利有效时间较短，以及被上诉人的侵权行为过错程度低、侵权行为情节不严重等因素，根据专利法第六十条规定，被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费确定，被上诉人以赔偿上诉人经济损失七万元为适当。由于被上诉人的侵权行为没有造成上诉人的精神损失和严重的后果，故上诉人主张的精神损失请求，本院不支持。

综上，原审认定事实不清，适用法律不当，本院予以改判，根据《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十六条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下:

一、撤销天津市第一中级人民法院(2001)一中知初字第X号民事判决书。

二、被上诉人天津市防浪涌科技电子有限公司停止生产、销售侵犯上诉人深圳市槟城电子有限公司和原审原告蔡某实用新型专利的防雷管。

三、本判决生效后10内，被上诉人天津市防浪涌科技电子有限公司赔偿上诉人深圳市槟城电子有限公司和原审原告蔡某经济损失7万元。

四、驳回上诉人深圳市槟城电子有限公司和原审原告蔡某的其他诉讼请求。

一审案件受理费（略）元、保全费3020元、共计（略）元，由天津市防浪涌科技电子有限公司负担（略）元，深圳市槟城电子有限公司和蔡某负担8000元；二审案件受理费（略）元，由被上诉人天津市防浪涌科技电子有限公司负担（略）元，上诉人深圳市槟城电子有限公司和原审原告蔡某负担5010元。

本判决为终审判决。

审判长黄耀建

审判员李砚芬

代理审判员李华

二○○五年一月二十日

书记员刘震岩