上诉人(原审原告)秦某甲。

委托代理人秦某乙。

被上诉人(原审被告)上海市普陀区食品药品监督所。

法定代表人吴某某，所长。

委托代理人孙某某，工作人员。

上诉人秦某甲因劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2009)普民一(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2006年7月22日，秦某甲以下岗协保人员的身份到上海市普陀区食品药品监督所工作，担任门卫一职。双方于2008年2月及2009年2月签订了期限分别为2008年2月1日至2008年12月31日及2009年1月1日至2009年12月31日的《劳务协议》。2007年10月31日秦某甲原单位为其办理了退工手续，但秦某甲未将该情况告知上海市普陀区食品药品监督所。秦某甲在上海市普陀区食品药品监督所工作期间月收入由基本工资800元，饭贴100元及夜班值班津贴300元组成，有时另有加班费54元，另在协议中约定有“四大节日费1,200元”，在2009年协议中约定“夜班津贴每月300元人民币”。2008年1月起，秦某甲早上6时上班，至第二天早上6时下班，做一休一，秦某甲实际工作至2009年10月底。秦某甲于2009年10月15日向上海市普陀区劳动争议仲裁委员会申诉，要求上海市普陀区食品药品监督所支付2008年4月1日到2009年10月最低工资差额3,040元、支付2006年8月至2007年年底平时超时加班工资2,040元，支付2007年8月到2008年4月最低工资差额360元、支付2008年1月到2009年10月平时超时加班工资36,413元、支付2008年1月到2009年10月国定节假日加班费4,488元、支付2008年2月至2009年10月期间双倍工资20,160元、支付2008年1月至2009年10月的两个月工龄工资2,600元、支付代通金1,300元、支付2008年到09年年休假工资1,500元、按最低工资标准支付2009年10月至仲裁结束期间的工资、补缴2008年9月至2009年10月期间的社会保险费。2009年11月17日该会裁决，上海市普陀区食品药品监督所应于裁决书生效之日起五日内支付秦某甲2007年8月到2009年10月最低工资差额3,360元、2008年到2009年年休假工资970元、秦某甲的其他申请请求不予支持。秦某甲不服裁决，诉至原审法院请求法院按每小时工资5.45元的标准判令上海市普陀区食品药品监督所支付2007年8月到2009年10月最低工资差额3,360元、2008年到2009年年休假工资970元、2008年1月至2009年10月平时超时加班工资31,130.4元、国定节假日加班费10天2,616元。

本案的争议焦点是2008年1月至2009年10月秦某甲是否有平时超时加班及国定节假日有加班。秦某甲认为秦某甲的工作性质是门卫，其一人早上6时上班，到第二天早上6时下班，工作24小时，下午5时巡逻一次，门窗检查一次，晚上8时或9时巡逻一次。晚12时再巡逻一次，早上交班再巡逻一次，门房间晚上有床，晚12时巡逻结束可休息睡觉。平时超时工作320天，去除8小时正常上班，超时3,808小时，国定节假日加班费10天去除8小时正常上班，超时160小时。上海市普陀区食品药品监督所认为秦某甲超出八小时后因可休息系值班并支付晚班津贴20元一天，对国定节假日工作10天，也属值班，并支付四个节日费共1,200元。秦某甲认为每天20元系饭贴、四个节日费系福利。

原审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。秦某甲除正常工作外因可以休息，故秦某甲虽主张系加班，但其未提供证据予以证实，对八小时外的工作法院认定为值班，且上海市普陀区食品药品监督所每月固定支付晚班津贴及节日费。故对秦某甲加班费的主张不予支持。对仲裁裁决的其余内容双方均无异议，予以确认。上海市普陀区食品药品监督所自愿补偿秦某甲3,000元予以准许。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条之规定，原审判决：一、上海市普陀区食品药品监督所应于判决生效之日起十日内支付秦某甲2007年8月到2009年10月期间最低工资差额人民币3,360元；二、上海市普陀区食品药品监督所应于判决生效之日起十日内支付秦某甲2008年至2009年年休假工资人民币970元；三、准予上海市普陀区食品药品监督所于判决生效之日起十日内支付秦某甲人民币3,000元；四、对秦某甲的其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审法院判决后，上诉人秦某甲不服，向本院提起上诉称：其自2008年1月开始一人早上6时上班，到第二天早上6时下班，虽然上海市普陀区食品药品监督所晚上提供了床，但其仍处于工作状态，故存在超时加班、节假日加班，但上海市普陀区食品药品监督所未支付其加班工资，违反劳动法规定。秦某甲要求撤销原判，改判支持其加班费的请求。

被上诉人上海市普陀区食品药品监督所辩称：被上诉人当时只是为解决协保人员的工作才录用秦某甲，双方之间是特殊劳动关系，故双方可以协商确定劳动报酬。秦某甲隐瞒了其已成为失业人员的情况，才使被上诉人继续与其保持劳务关系。秦某甲在被上诉人工作期间，晚上有床可以休息，故是值班性质，且被上诉人已按照约定支付了津贴，所以无需再支付加班费。原审法院的判决正确，要求维持原判。

本院经审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。

另查，上海市普陀区食品药品监督所在仲裁及原审期间提交了一份上海真如就业促进中心的证明，内容为上海市普陀区食品药品监督所2006年7月招用保安工作岗位，提出推荐人员须为不需要缴纳社保的人员，秦某甲属企业协保人员，故上海真如就业促进中心推荐其至上海市普陀区食品药品监督所。秦某甲对上述证明的内容无异议。审理中，秦某甲表示其成为失业人员后没有向被上诉人说过，被上诉人也没有向其问过。

原审期间，秦某甲陈述其工作时早上打扫半小时，车子进出防止碰擦，接一下电话，外面人进来引导一下，发报纸。晚上车子进出开门和巡逻。

二审期间，上海市普陀区食品药品监督所表示考虑到本案的实际情况愿意补偿秦某甲8,000元，即在原审判决基础上再给予5,000元。

本院认为，根据本案查明的事实，秦某甲系以下岗协保人员的身份到上海市普陀区食品药品监督所工作，担任门卫一职。2008年、2009年秦某甲并与上海市普陀区食品药品监督所签订《劳务协议》，但实际上秦某甲在签订上述协议之前已非协保人员，由于秦某甲并未将此情况如实告知上海市普陀区食品药品监督所，致使双方之间的协议继续履行，对此秦某甲应有合理预期。现秦某甲以其在职期间存在夜间超时加班及国定节假日加班而主张加班费。因值班是职工根据用人单位的要求，在正常工作日之外负担一定的非生产性的任务；而加班是指职工根据用人单位的要求在法定节日或公休假日等时间从事生产或工作。根据双方一致陈述，上海市普陀区食品药品监督所在秦某甲的门卫岗位提供了床用以晚间休息，且秦某甲也陈述了其日间与晚间的不同任务，故上海市普陀区食品药品监督所主张秦某甲晚上是值班性质可以采信，上海市普陀区食品药品监督所也已按照协议约定支付了秦某甲夜班津贴，故秦某甲要求上海市普陀区食品药品监督所支付加班费依据不足。同时，上海市普陀区食品药品监督所二审中表示考虑到本案的实际情况，愿意补偿秦某甲8,000元，即在原审判决基础上再给予5,000元与法无悖，本院一并予以判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：

一、维持上海市普陀区人民法院(2009)普民一(民)初字第X号民事判决；

二、上海市普陀区食品药品监督所于本判决生效之日起十日内支付秦某甲人民币5,000元；

二审案件受理费人民币10元，由上诉人秦某甲负担。

本判决为终审判决。

审判长卞晓勇

审判员陈俊

代理审判员邬梅

书记员刘Ny