广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审被告)：山东琴通路桥集团有限公司，住所地：山东省济南市历下区济南市开发区大学科技园。
法定代表人：张某。
委托代理人：李德军，广东至高律师事务所律师。
委托代理人：李小平，广东至高律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：广东省煤炭建设(集团)有限公司三分公司，住所地：广东省广州市天河区黄埔大道中员村石马岗X号恒隆街X号天一庄玉轮阁X室。
负责人：汪某，总经理。
委托代理人：周某某，该司职员。
委托代理人：习江玲，广东汇俊律师事务所律师。
上诉人山东琴通路桥集团有限公司(以下简称琴通公司)因与被上诉人广东省煤炭建设(集团)有限公司三分公司(以下简称煤炭公司)经营合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2005)南民二初第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年12月28日受理后，依法组成合议庭，并于2006年1月13日公开进行了法庭调查，上诉人琴通公司的委托代理人李小平，被上诉人煤炭公司的委托代理人周某某、习江玲到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：琴通公司、煤炭公司双方为合作投标承接佛山市“一环”工程中和顺至北滘公路主干线工程DS-12合同段工程的施工，于2004年5月10日签订《合作协议》。协议签订后，双方又于同日及2004年5月24日两次对《合作协议》作了变更。变更后的《合作协议》约定，琴通公司中标后，全部工程由琴通公司分包给煤炭公司施工，并对双方的权利义务、工程质量、投标保证金的形式负担等作了约定。琴通公司中标后，煤炭公司按《合作协议》支付了投标保证金250万元，并进场施工。2004年11月23日，因煤炭公司自愿退出工程合作，双方签订《协议书》。协议约定：自同年10月1日，煤炭公司退出工程合作，在该日止煤炭公司垫付到工程的人工费、机械及车辆等物品的折旧或租赁费以及其他相关费用共计600万元(附600万元清单，不含杨树人的业务费用)；琴通公司已支付70万元，尚欠煤炭公司530万元。双方同意琴通公司分三期偿还，并定于2004年的12月10日支付230万元，2005年2月5日还100万元，同年6月30日全部支付完毕，并约定除保证金不需要提供发票外，其余款项应按相应数额提供发票，如琴通公司逾期付款则按同期国家建设银行贷款利率计付违约金。同时，双方还约定《试验仪器合同书》、《中化石购销协议书》、《挖掘机租赁合同》、《项目部铁护栏工程协议》、《水泥购销合同》、《活动门板房合同书》等六份合同改由琴通公司执行，该六份合同涉及的债权债务由琴通公司承担，六份合同外出现的其他经济纠纷由煤炭公司自行处理，与琴通公司无关，期间与琴通公司项目部盖章签署的关于本工程的经济合同或债权债务关系全部由琴通公司负责，自2004年的10月1日起，煤炭公司不得以工程项目的名义及人员签署任何关于工程的经济合同或债权债务关系合同。协议签订后，煤炭公司按协议将工程交回琴通公司施工，但琴通公司没有按约定支付款项。2005年4月20日，煤炭公司支付广州市金圆贸易有限公司(以下简称金圆公司)的水泥款x元。
2005年4月5日，煤炭公司向原审法院提起诉讼，请求判令：一、琴通公司立即向其返还工程款项x.40元，并支付违约金x.50元(违约金计至2005年4月4日，之后的违约金按同期银行贷款利率计算)，合计x.90元；二、本案的诉讼费用由琴通公司承担。此后，煤炭公司于一审诉讼期间变更其诉讼请求为：判令琴通公司返还垫付的工程款x元并支付违约金x。40元(计算至2005年8月31日，按同期银行贷款利率计算，计至琴通公司付清之日止)，本案的诉讼费由琴通公司承担。
案经原审法院认为：煤炭公司、琴通公司于2004年11月23日签订的《协议书》是双方的真实意思表示，并无违反法律、法规的禁止性规定，应认定合法有效。合同有效，双方必须按约定履行，但琴通公司没有按约定分三期支付工程保证金、人工费、机械及车辆的折旧或租赁费予煤炭公司，故煤炭公司请求琴通公司支付530万元及违约金，法院予以支持。2005年4月20日，煤炭公司支付给金圆公司的水泥款x元，因双方已明确约定煤炭公司与金圆公司签订的《水泥购销合同》全部由琴通公司负责履行，且琴通公司亦无提供证据证实该款是双方约定由琴通公司负责履行的水泥款之外的款项，故该款琴通公司亦应支付予煤炭公司。琴通公司辩称，煤炭公司在涉案工程中垫付的资金应为x.55元，2004年11月23日的《协议书》是在没有财务人员、法律人员参加、没有帐帐相盘、帐实相盘的情况下订立的不平等协议，但协议已明确600万元包含支付工程保证金、人工费、机械及车辆的折旧或租赁费，且琴通公司认为该协议是不平等的协议，又没有证据证实，故对其辩解，法院不予采纳。琴通公司主张双方在交接至签订协议期间额外履行了x.65元的合同债务，应有权从相应的债务扣减，由于琴通公司提出多付材料款x.65元的问题，双方签订的协议已明确约定在2004年6月1日至2004年9月30日期间，以煤炭公司名义签订的合同及债权债务关系由琴通公司确认后接管，六份合同及债务全部由琴通公司负责履行，而双方移交的应付款未付款表明六份合同在2004年8月20日的已履行价值是x.7元，煤炭公司向琴通公司移交的应由琴通公司承担的债务是x。8元，且琴通公司提供的证据均不能证明该款项超出六份合同或应由煤炭公司支付的债务，故该款项琴通公司请求扣减没有依据；2004年10月10日，煤炭公司借支的20万元是包含在协议书中已支付的70万元内，因琴通公司不能举出其支付给煤炭公司的70万元的证据，以证明该20万元不属于协议书中已支付的70万元的范围，故应承担举证不能之不利后果；至于琴通公司支付员工工资x元问题，因该款是在双方签订协议前支付的，且协议没有约定该款项应由谁支付，而琴通公司是该工程的独家受益人，其应当支付员工的工资及其他成本，故琴通公司请求扣减亦没有依据。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一、二、三款的规定，判决：一、琴通公司应在判决发生法律效力之日起十日内支付工程款530万元予煤炭公司。二、琴通公司应在判决发生法律效力之日起十日内支付违约金(其中以x元从2004年12月10日起、以x元从2005年2月5日起、以x元从2005年6月30日起至付清款日止按中国人民建设银行同期贷款利率计算)予煤炭公司。三、琴通公司应在判决发生法律效力之日起十日内支付水泥款x元及以欠款从2005年4月21日起至付清款日止按中国人民建设银行同期贷款利率计算的利息予煤炭公司。案件受理费x元、财产保全费x元，合共x元，由煤炭公司承担2683元，琴通公司承担x元。
上诉人琴通公司不服原审法院上述判决，向本院上诉称：一、一审法院虽对煤炭公司向琴通公司移交的付款凭证的真实性进行了确认，但在认定事实上却对这一证据不予采信。付款凭证是原始凭证，记帐凭证上垫付金额与协议显示垫付金额不同，琴通公司认为应以财务帐册为准。1、财务帐册是煤炭公司自行制作并移交的财务记录，且与琴通公司提交的财务帐册内容相对应。2、在本案中，协议充其量是证明债权存在的第二位物质载体，表征债权存在的第一位载体是财务原始凭证。协议只是传来证据，当传来证据与原始证据矛盾时，只能以原始证据为准。3、协议是在双方合作破裂的情况下形成的，而财务帐册是在没有争议时形成的，是客观事实的反映。4、煤炭公司单方制作了一份“佛山一环路项目2004年6月1日至9月30日合作期间广东省煤炭建设有限公司三分公司已付费用清单”用以证明600万的组成，从清单第5项内容显示已付工程预算费高达x.60元，但煤炭公司未能提供证据证明其已支付206万元。对此问题煤炭公司于一审期间避而不答。从侧面证明了2004年11月23日协议上所谓垫付600万是不真实的。二、一审法院判令琴通公司向煤炭公司支付530万元的依据是2004年11月23日双方签订的《协议书》，而《协议书》中最核心的字眼是垫付。垫付是指已替别人付款，而不是应付而未付。从煤炭公司移交给琴通公司的财务帐册和资料显示，煤炭公司垫付款总计x.55元，包括已转化为对业主的履约保证金250万元和煤炭公司在合作协议履行期间为工程施工而付出的x.55元。2004年11月23日的《协议书》是在乘人之危的情况下没有经过双方对帐确认而签订的不平等协议，其意思表示是不真实的，协议中的垫付款数额被夸大，且煤炭公司垫付的投标保证金已经自动转化为履约保证金，至今仍未到支付时间，据此计算出的违约金也是不正确的。三、除了煤炭公司移交给琴通公司的六份合同外，琴通公司还代煤炭公司额外履行了高达x.65元的合同债务，包括：1、煤炭公司从琴通公司项目部领款20万元。2、琴通公司代煤炭公司付应付材料款x.65元。3、煤炭公司在施工过程中拖欠工人工资，琴通公司接手施工后为保证工程正常进行代煤炭公司垫付的工人工资x元。其中x.65元是属于应由琴通公司承担的六份合同之外的付款，与煤炭公司移交的财务帐册中应付未付款是对应的。琴通公司同意承担煤炭公司已实际垫付的款项和六份合同之内的债务，但六份合同之外本应由煤炭公司承担的应付未付款，琴通公司是在不得以的情况代为承担的，当然要从向煤炭公司支付的款项中进行扣减。综上所述，请求：一、对一审判决第一项进行改判，将琴通公司应付金额从530万元变更为x。90元；二、取消一审判决第三项的利息部分；三、撤销一审判决第二项；四、变更诉讼费用分担，上诉费用由煤炭公司承担。
上诉人琴通公司就其诉称在二审期间没有向本院提交新的证据。
被上诉人答辩称：一、琴通公司无权要求对600万元重新对帐。《协议书》已确定琴通公司的欠款为600万元，这是双方的真实意思表示，具有法律约束力，任何一方均应诚信遵守而无权确定该协议无效。二、关于员工工资问题。在2004年10月1日煤炭公司退出与与琴通公司的合作前，是以琴通公司的名义进行施工、招聘员工，所有员工的工资均是为琴通公司服务而产生的。煤炭公司退出后，除约定琴通公司返还煤炭公司600万元外，不能带走任何利益包括工程应收款，因此，琴通公司占有该工程的全部工程应收款，是工程的独家受益人，故琴通公司当然应该支付本工程员工工资及其他成本，不存在多付款或代煤炭公司付款的法律事由。三、关于能否扣减琴通公司提出的多付款问题。根据2004年8月20日煤炭公司向琴通公司移交的应付款未付款表明：六份合同在2004年8月20日的已履行价值是x。70元，这在双方移交应付未付款交接表时就已在未付款一栏中注明。煤炭公司向琴通公司移交的由琴通公司承担的债务是x元，从此之后，琴通公司再与材料商发生任何经济来往与煤炭公司无关。但是，在这个时间之后，琴通公司还向材料商或新的材料商要货并付款，直至现在还在向这些材料商要货，这些款项当然应由琴通公司负责。四、关于20万元借支款的问题。琴通公司认为其举证的2004年10月10日的《借支单》是煤炭公司向其另外的借款，这笔20万元已包含在双方签订的《协议书》中表述的70万元中，即20万元已在《协议书》中作出扣减。而琴通公司不能提交证据证明支付70万元的款项，也无法证实该20万元是在70万元之外的款项，因此对该20万元不能再作扣减。五、关于项目章的有效性问题。琴通公司自己提交的证据即表明其在2004年8月12日前已使用项目章，因此以该项目章所签的所有文件均具有法律效力。综上，煤炭公司认为其提出的诉讼请求所依据的事实确凿充分，请求二审法院支持其诉讼请求，驳回琴通公司的上诉。
被上诉人煤炭公司就其辩称在二审期间没有向本院提交新的证据。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审期间双方的争议在于：1、琴通公司与煤炭公司2004年11月23日签订的《协议书》是否有效；2、琴通公司主张扣减x。65元是否有事实及法律依据。
对《协议书》的效力问题。琴通公司主张《协议书》是煤炭公司乘其危难之际与其签订的不公平协议，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应由琴通公司负举证责任。本案中，一方面，琴通公司没有证据证明《协议书》是在煤炭公司乘其危难利用优势地位的情形下签订的；另一方面，琴通公司也没有向法院提交撤销《协议书》中意思表示的申请。因此，本院认定《协议书》是琴通公司和煤炭公司的真实意思表示，合法有效，双方应按《协议书》确定的债权债务数额享有权利、承担义务。依照双方在《协议书》中的约定，琴通公司负有按期退还煤炭公司投入的各项工程款余额共530万元的义务，琴通公司逾期支付，应承担相应的违约责任。琴通公司上诉认为应以双方移交的付款凭证为据计算工程款余额，因与双方在《协议书》中的约定不符，本院对其上诉主张不予支持。
对琴通公司主张的x.65元是否该扣减问题。按琴通公司的主张，该x.65元由煤炭公司从琴通公司领取的20万元、发放职工工资x元、材料款x.65元组成。煤炭公司对从琴通公司领取20万元没有异议，但认为该20万元已包含在其同意扣减的70万元之中，因琴通公司不能举出70万元的付款凭证，以证明该20万元不属于《协议书》中已支付的70万元的范围，应由其承担举证不能的后果，对该20万元不能从其应付款中予以扣减。对琴通公司支付的职工工资x元，该款项发生在《协议书》签订之前，且琴通公司作为工程的受益人，应当支付其员工的工资及其他成本，因此，琴通公司要求扣减该x元，没有事实与法律依据，本院不予支持。双方在《协议书》中已明确约定在2004年6月1日至同年9月30日期间，以煤炭公司名义签订的合同及债权债务关系由琴通公司确认后接管，六份合同及债务全部由琴通公司负责履行。从煤炭公司向琴通公司移交的应付款未付款表可以看出，煤炭公司向琴通公司移交的六份合同中应由琴通公司承担的债务为x.80元，本案中，琴通公司提交的证据均不能证明其支付的材料款x。65元应由煤炭公司支付且不属于六份合同中的应付款项，因此，对琴通公司要求扣减该笔材料款的主张，本院不予支持。
依照双方在《协议书》中的约定，煤炭公司与金圆公司的《水泥购销合同》全部由琴通公司履行，2005年4月20日，煤炭公司向金圆公司支付了x元，在琴通公司没有证据证明该款是履行该合同之外款项的前提下，一审法院判决琴通公司向煤炭公司支付该款项及从支付次日起计算的利息并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人山东琴通路桥集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长卢海
代理审判员马向征
代理审判员许义华
二00六年一月二十四日
书记员梁碧姬
