上诉人（一审原告）尹某某（身份证号码：x）

上诉人（一审被告）柳州正菱鹿寨水泥有限公司（组织机构代码：x-0）

上诉人尹某某、柳州正菱鹿寨水泥有限公司（以下简称正菱公司）因劳动争议纠纷一案，不服鹿寨县人民法院（2009）鹿民初（一）字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员黄某宣担任审判长，与审判员刘汉京、徐宝华参加的合议庭进行了审理。书记员丁立波担任记录。本案现已审理终结。

经一审查明，原告于2008年3月14日进被告处工作，工种是在计划部任施工管理员，其第一个月工资是2300元，次月起2500元/月，解除劳动关系前的月平均工资为2450元。原、被告双方没有签订劳动合同，原告于2008年7月8日辞职。2009年2月9日向鹿寨县劳动争议仲裁委员会提起仲裁，2009年5月31日鹿寨县劳动争议仲裁委员会作出“（2009）鹿劳仲裁字第X号裁决书”。原告不服，故而原告向本院提起本案诉讼。

一审法院认为，原告诉请被告支付节假日加班工资5904.93元，虽然提供了被告2008年3月、4月、5月、6月计划部考勤表的复印件来证明自已加班的事实，但此件未说明出处，也未盖有被告的公章，且被告不予认可。因此，原告的该项诉请，证据不充足，故本院不予支持。原告诉请被告支付欠发的工资1993.89元，但原告没有提供相关证据来证明其主张，故本院不予支持。原告诉请被告支付未签订劳动合同双倍工资x.39元，由于被告未与原告签订书面劳动合同，因此，根据《劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，被告应向原告支付2008年4月14日至2008年7月7日间的二倍工资，原告当月工资已领，那么，被告应当向原告再支付一倍的工资6250元（2500元×2.5个月＝6250元），因此原告该项诉请的过高部分，本院不予支持。原告诉请被告支付解除劳动关系经济补偿金1500元及额外支付25%赔偿金375元，由于是原告的个人原因自动解除劳动关系。此种情形解除劳动关系，用人单位是可以不支付经济补偿的。因此，对原告的该项诉请，本院不予支持。原告诉请被告支付未提前30天通知解除劳动关系的工资损失3000元，由于原告个人原因解除劳动关系，故不属于《劳动合同法》第四十条规定用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同的情形。因此，原告主张支付未提前三十天通知解除劳动关系的工资损失3000元，没有事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告柳州正菱鹿寨水泥有限公司支付原告尹某某因未签订书面劳动合同的二倍工资6250元；二、驳回原告尹某某的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由被告柳州正菱鹿寨水泥有限公司负担。

上诉人尹某某不服一审判决上诉称：1、根据部门领导出具的工资证明可证实上诉人的工资应为3000元/月，一审认定为2500元/月错误；2、根据部门领导签字的考勤表可以证明加班的事实，一审判决不予确认错误；3、因被上诉人正菱公司未足额发工资，也未为上诉人购买社会保险，上诉人被迫辞职，故被上诉人正菱公司应支付解除劳动关系的经济补偿金及未提前30天通知解除劳动关系的工资损失3000元，一审判决不支持上诉人该诉请错误。请求二审法院查清事实，支持上诉人的诉讼请求。

上诉人正菱公司不服一审判决上诉称：上诉人聘用的土建施工员按国家规定必须要执证上岗，但被上诉人违反诚信原则，提供虚假个人信息参加应聘，促使上诉人聘用其为计划部土建施工管理员，双方形成了事实劳动关系。后来项目报批时，因施工员无证被送回。上诉人要求被上诉人持上岗证鉴定书面劳动合同，但被上诉人无证只好自行离去。被上诉人付出了劳动，上诉人已支付其劳动报酬，上诉人并不欠被上诉人的工资，一审判令支付因未签订书面劳动合同的二倍工资没有事实根据和法律依据。

归纳本案的争议焦点为：1、正菱公司是否应向尹某某支付因未签订书面劳动合同的二倍工资；2、尹某某的月工资标准；3、是否存在节假日加班的事实；4、正菱公司是否应向尹某某支付解除劳动关系的经济补偿金及因未提前30天通知解除劳动关系的工资损失。

经二审审理查明，对一审判决查明的事实，上诉人正菱公司无异议，但认为2008年4月份已向尹某某送达了《关于敦促签订书面劳动合同的通知》，是因尹某某无上岗资格证双方才未能签订书面劳动合同；上诉人尹某某认为一审对于自己的月工资标准、加班事实未查清，此外，对一审查明的其他事实无异议。故本院对一审查明的双方均无异议的其他事实予以确认。

二审庭审中，正菱公司陈述，2008年4月25日向尹某某发出《关于敦促签订书面劳动合同的通知》（以下简称《通知》），因尹某某拒绝签收，2008年4月26日公司就采用公告方式将《通知》张贴在尹某某所在的办公室门口。对此，尹某某予以否认，称自己确有施工管理员上岗资格证挂靠在广西圣泰建设有限公司，正菱公司从未要求自己出示这些证件，不存在提供虚假个人信息参加应聘的事实。并提出上诉人正菱公司从未向自己送达过《通知》，上诉人现提交的《通知》以及粘贴《通知》的照片均是上诉人在事后补作的，照片上的日期“2008年4月26日”是人为调整的。

二审另查明，1、上诉人尹某某向一审法院提交以证明其工资标准由计划部主管黄某书写的《证明》的内容为：试用期2300元/月，转正2500元/月＋500元考核。正菱公司对此解释为：尹某某转正后的月工资只是2500元/月，而“500元考核”是公司根据劳动者的工作情况给与的一种奖励。2、上诉人尹某某向一、二审提交的2008年3-6月《柳州正菱鹿寨水泥有限公司考勤表》，其中5月、6月为原件，3月、4月为复印件，在考勤表上有部门主管黄某的签名。从考勤表上反映：工作时间为每周6天，其中3月份14日开始上班，22、29日休息2天；4月份5、12、19、26日休息4天；5月份3、10、17、25日休息4天；6月份7、14、21、28日休息4天，24日缺勤半天，其余时间为出勤时间。即：3月份加班2天，4、5、6月份各加班5天，6月份缺勤半天（3-6月份休息日加班共16.5天），清明节（4月5日）休息，五一劳动节（5月1日）、端午节（6月8日）各加班1天（法定节假日加班2天）。3、在2008年3月14日的《柳州正菱集团有限公司应聘表》上记载，尹某某持有“施工员、预算员、安全员证书”，但尹某某至今未能向法院提交相应的证书。4、在双方劳动关系存续期间，正菱公司未为尹某某购买相关社会保险。5、尹某某主张因正菱公司未足额支付其工资，且未给办理并缴纳社会保险费，所以被迫辞职，但未提供证据证明。6、正菱公司向一审法院提交的落款时间为2008年4月25日的《关于敦促签订书面劳动合同的通知》（以下简称《通知》），内容为：按《劳动合同法》第10条规定，“建立劳动合同关系，应当订立书面劳动合同。”希望你二人（尹某某、钟标）在2008年5月15日之前执本人的施工管理员上岗资格证到人力资源部签订书面劳动合同，逾期将视为劳动者不愿签订书面劳动合同，主动终止劳动关系，由此产生的后果由劳动者自负。

本院认为，一、关于尹某某月工资标准的问题

根据正菱公司计划部主管黄某书写的《证明》记载，尹某某转正后的月工资为2500元/月＋500元考核。尹某某主张自己的月工资标准应为3000元（2500元/月＋500元考核），而正菱公司主张尹某某转正后的月工资是2500元/月，而“500元考核”只是公司根据劳动者的工作情况给与的一种奖励，不计入月工资标准中。对此，本院认为考核是单位对劳动者的工作情况给予的考查、核定，故对于正菱公司所主张的“500元考核”只是公司根据劳动者的工作情况给与的一种奖励，不计入月工资标准中予以采信。因此，一审判决认定尹某某的月工资标准为2500元/月正确。上诉人尹某某上诉请求判令正菱公司按3000元/月的工资标准补足其3、4、5、6月的工资，理由不充分，证据不足，本院不予采信和支持。

二、关于节假日加班的问题

尹某某向法院提交的2008年3-6月《柳州正菱鹿寨水泥有限公司考勤表》（以下简称《考勤表》），其中5月、6月为原件，考勤表上有计划部部门主管黄某的签名，正菱公司虽对《考勤表》不认可，认为正菱公司从2007年已开始施行电子考勤，但未能提供相应的证据予以证实，且也未能提供相反的证据推翻《考勤表》的真实性。故本院对5月、6月《考勤表》予以采信。3月、4月《考勤表》虽为复印件，但因正菱公司未能举出相反的证据，故参照5月、6月《考勤表》，本院对3月、4月《考勤表》亦予采信。据此，可确认尹某某有休息日加班16.5天、法定节假日（五一节、端午节）加班2天的事实。正菱公司应按法律规定向尹某某支付加班工资。尹某某只主张休息日加班16天的加班工资并不违反法律规定，本院予以许可；主张法定节假日五一劳动节（5月1日）、端午节（6月8日）2天的加班工资本院予以支持；但主张清明节（4月5日）加班工资与事实不符，本院不予支持。根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]X号）的规定，职工的月计薪天数为21.75天。因此，正菱公司应向尹某某支付加班工资4367.82元[(2500元÷21.75天×16天×200%)＋(2500元÷21.75天×2天×300%)＝4367.82元]。

3、关于解除劳动关系的经济补偿金及因未提前30天通知解除劳动关系的工资损失问题

尹某某主张因正菱公司未足额支付其工资，又未给办理并缴纳社会保险费，所以被迫辞职。但因尹某某未能提供证据证明其系因此而辞职，且正菱公司主张“尹某某是因无证无法签订书面劳动合同才自动辞职”，而尹某某至今又未能提供证据证明其持有“施工员、预算员、安全员证书”，或是是否持有“施工员、预算员、安全员证书”并不影响双方建立劳动关系。故，一审判决认定系上诉人尹某某因其个人原因自动解除劳动关系，此种情形下用人单位可以不支付经济补偿，并无不当，对此，本院予以维持。

由于系上诉人尹某某因其个人原因自动解除劳动关系，故不属于《劳动合同法》第四十条规定用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同的情形。因此，一审判决不支持上诉人尹某某主张的因未提前三十天通知解除劳动关系的工资损失3000元正确，对此，本院予以维持。

4、关于正菱公司是否应当支付因未签订书面劳动合同的二倍工资的问题

正菱公司虽主张2008年4月25日向尹某某发出《关于敦促签订书面劳动合同的通知》，26日又将《通知》粘贴在尹某某所在的办公室门口，《通知》已送达尹某某。但由于尹某某予以否认，认为《通知》及粘贴《通知》的照片均是事后制作的，照片上的日期“2008年4月26日”是人为调整出来的，而正菱公司又不能提供其他证据证实《通知》确是2008年4月25日制作，证实粘贴《通知》的照片上的日期是真实的。故，仅凭本案现有的证据尚不足以证明正菱公司在2008年4月25日、26日二次向尹某某发出《关于敦促签订书面劳动合同的通知》。

2008年3月14日至2008年7月8日，尹某某在正菱公司工作，双方已形成了事实劳动关系。因正菱公司未依法与尹某某签订书面劳动合同，又不能提供充分的证据证明未能签订书面劳动合同公司并无过错，且在双方未能实现签订书面劳动合同时又未依法解除与尹某某的事实劳动关系。故一审判决根据《劳动合同法》第八十二条规定判令正菱公司向尹某某按2500元/月的工资标准支付2008年4月14日至2008年7月7日间的二倍工资正确，对此，本院予以维持。

综上所述，对于上诉人正菱公司、尹某某上诉请求在理部份本院予以支持，其余予以驳回，一审判决适用法律正确，审理程序合法，但认定事实有误，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）的规定，判决如下：

一、维持鹿寨县人民法院（2009）鹿民初（一）字第X号民事判决第一项，即柳州正菱鹿寨水泥有限公司支付尹某某因未签订书面劳动合同的二倍工资6250元；

二、撤销鹿寨县人民法院（2009）鹿民初（一）字第X号民事判决第二项；

三、柳州正菱鹿寨水泥有限公司支付尹某某加班工资4367.82元；

四、驳回柳州正菱鹿寨水泥有限公司的上诉请求；

五、驳回尹某某的其他诉讼请求。

一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费10元（正菱公司已预交10元、尹某某已预交10元），由正菱公司负担5元，尹某某负担5元，余款由本院向正菱公司退回5元，向尹某某退回5元。

上述应履行的义务，义务人应于本案判决生效之日起三十日内履行完毕，逾期则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。

本判决为终审判决。

审判长黄某宣

审判员刘汉京

审判员徐宝华

二○一○年五月十九日

书记员丁立波