广东省广州市中级人民法院

民事判决书

(2006)穗中法民二终字第X号

上诉人(原审被告)：广州市越秀区宏洋商行。住所地：广州市越秀区X路X街西三街X号。

法定代表人：何某某。

委托代理人：唐思平，广东金山石律师事务所律师。

委托代理人：潘冬萍，广东金山石律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：广州趣园食品有限公司。住所地：番禺区X镇市X路亮成工业区X号。

法定代表人：麦某某，董事长。

委托代理人：林伟锋，广东成悦律师事务所律师。

上诉人广州市越秀区宏洋商行因与被上诉人广州趣园食品有限公司买卖合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院(2005)番法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明，2004年8月22日，被上诉人、上诉人签订《广州趣园食品有限公司二OO四年度中秋月饼经销协议书》(以下简称月饼经销协议书)，约定由上诉人经销被上诉人自产的中秋月饼系列。2004年8月25日，被上诉人、上诉人签订《补充协议》，约定上诉人经销被上诉人自产的中秋月饼系列，被上诉人给予正价产品交易额的30％的优惠，但被上诉人不承担费用和退货。付款方式是：二OO四年十一月三十日前付总货款的10％，十二月三十一目前再付20％，二OO五年春节前再付50％，余下的货款上诉人于二OO五年三月三十一日前付清，如上诉人逾期付款，被上诉人有权取消上述优惠约定，并以欠款额按每日5‰向上诉人收取违约金。该补充协议还明确约定了以下特价产品的品名及单价：四喜月饼13.50元／盒；奥良木盒双黄白莲蓉20元／盒；日式月饼28元／盒；秋礼19元／盒；富贵月团圆66元／盒；雅月21元／盒；尊礼月66元／盒。2004年8月20日至2004年9月25日，被上诉人依约向上诉人发货价值x.35元，其中价值x.35元的月饼按正价计算，价值x元的月饼按特价计算，计价x元。因此，被上诉人、上诉人实际发生的月饼交易额为x.35元(x.35元+x元=x．35元)。扣除上诉人于2004年9月5日至2004年9月27日分12次向被上诉人退货的x.1元，被上诉人应收货款x.25元(x.35元－x.1元=x.25元)。上诉人于2004年12月28日至2005年5月13日分7次向被上诉人支付货款合计130万元，其中2004年12月28日支付20万元、2005年1月10日支付20万元、2005年1月28日支付20万元、2005年2月6日支付20万元、2005年3月25日支付20万元、2005年4月29日委托广州市明驰贸易有限公司支付20万元、2005年5月13日支付10万元。余款x.25元上诉人至今未付，引致纠纷。被上诉人广州趣园食品有限公司在一审中请求判令：1、上诉人向被上诉人支付货款x.35元及违约金x.51元；2、上诉人承担本案全部的诉讼费用。庭审中，被上诉人请求违约金计算至欠款付清之日。

原审法院认为，被上诉人、上诉人签订的月饼经销协议书、补充协议是签约双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效协议，对签约双方均有法律约束力。被上诉人、上诉人实际发生的月饼交易额为x.35元有40份《趣园送货清单》予以证实，原审法院予以确认。上诉人提供的编号为x，金额为x.4元的退货单收货人栏仅有张仲威的签名，在上诉人不能举证证实张仲威是被上诉人的员工或是经被上诉人授权签收上诉人退回的货物，被上诉人对该退货单亦不予确认的情况下，上诉人持该退货单主张应从交易额中扣减x。4元，原审法院不予支持。鉴于被上诉人确认已实际收回上诉人提供的12份退货单(编号分别是x、x、x、x、x、x、x、x、x、x、x、x)上载明的总金额为x.1元的货物，故上述退货款应从交易额中扣减。上诉人主张被上诉人曾口头承诺优惠x元，该款应从交易额中扣减，但未举证证实，被上诉人对此也不予确认，故原审法院对上诉人上述主张不予采纳。因上诉人未能在2005年3月31日前将货款付清，被上诉人按补充协议有权取消给予上诉人正价产品交易额的30％优惠的约定。故原审法院对上诉人提出的应从交易额中扣减正价产品交易额的30％的主张不予采纳。综上所述，被上诉人、上诉人双方月饼交易额为x.35元，扣除退货x.1元，被上诉人应收货款x.25元。上诉人已付货款130万元，余款x.25元未付事实清楚，证据充分，原审法院予以确认。上诉人拖欠货款x.25元无理，应予清偿，被上诉人超出此款额的诉请因缺乏事实与法律依据，原审法院依法予以驳回。因上诉人在被上诉人、上诉人约定的付清货款之日，即2005年3月31日前仅支付了货款100万元，其行为已构成违约，其应按补充协议以实际欠款额按每日5‰计付违约金给被上诉人(2005年4月1日至2005年4月28日，以x.25元为本金；2005年4月29日至2005年5月12日，以x。25元为本金；自2005年5月l3日起至欠款还清之日止，以x.25元为本金，均按每日5‰计算)。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款的规定，判决如下：一、上诉人广州市越秀区宏洋商行在判决发生法律效力之日起五日内向被上诉人广州趣园食品有限公司清偿货款x.25|元及违约金(2005年4月1日至2005年4月28日，以x.25元为本金；2005年4月29日至2005年5月12日，以x.25元为本金；自2005年5月13日起至欠款还清之日止，以x.25元为本金，均按每日5‰算)。二、驳回被上诉人广州趣园食品有限公司的其余诉讼请求。本案诉讼费x元(其中受理费x元，财产保全费2270元)，被上诉人广州趣园食品有限公司负担494元，上诉人广州市越秀区宏洋商行负担x元。

上诉人广州市越秀区宏洋商行不服原审判决，向本院提出上诉称：一、上诉人并没有拖欠货款，一审法院认定事实错误。1、已付款情况：事实上，上诉人在2004年12月28日至2005年5月13日分7次向被上诉人支付了货款，合计130万元。2、应收款情况：被上诉人应收货款x.25元，该款再扣减：一是30％的优惠x.3元；二是“张仲威”收取的退货x.4元后，实际应付货款为x.55元(x.25－(x.25—x特价月饼)×30％－x.4＝x.55)。3、依约被上诉人发货价值为x.55元，一审判决认定为x.35元有误，由此误引起的实际发生交易额亦应更正。由于在5月13日原告付完130万元货款前，除了由明驰公司转付的20万元货款有争议外，双方对于总应付款数并没有产生其它纠纷(注：被上诉人在一审开庭时，对20万元也予以了确认)。被上诉人也没有通知上诉人要取消30％的优扣，因此，上诉人在本案诉讼前实际上已付清本案的货款。但由于被上诉人没有扣减应减的款项，而引起本案的纠纷。二、一审法院认为：“上诉人未能在2005年3月31日前将货款付清，被上诉人按补充协议有权取消给予被告正价产品交易额的30％优惠的约定”无理。根据双方签订的《补充协议》约定：“余下的货款于2005年3月31日前付清，如果乙方逾期付款，甲方有权取消30％的优扣”。上诉人认为，合同条款只是赋予被上诉人在上诉人逾期付款时，给予优惠的取消权，但该取消权并不会自然生效，被上诉人行使该权利应经过合法的通知合催告程序。经通知后的结算，才不享有优惠权，通知前，不能溯及之前已完成结算的货款。在本案中，在上诉人2005年5月13日付清全部货款前，被上诉人从未催告和通知上诉人行使“取消权”。在上诉人付清全部款项后，被上诉人却提起诉讼行使优惠“取消权”，并溯及之前已完成结算的货款，这显然违反《合同法》规定的通知和催告义务。因此，被上诉人应给予上诉人优扣共x.3元。三、关于x.4元退货的问题。在一审阶段，被上诉人对编号x，金额为x元的退货单不予确认。上诉人认为，该退货单有被上诉人员工“张仲威”的签名，足以证明被上诉人已收到该退货，应在货款中予以扣减，但被上诉人却在一审阶段否认“张仲威”是其公司的员工，根据最高院关于举证责任的规定，要证明“张仲威”是被上诉人的员工，该承担举证责任和举证优势在于被上诉人，因此，应由被上诉人举证证实。同时，若证实“张仲威”不是被上诉人的员工，上诉人将追究其刑事责任。综上所述，上诉人己实际上付清所有货款，并不存在拖欠货款的问题。一审法院认定事实错误，适用法律错误，故上诉请求：撤销(2005)番法民初字第X号民事判决，驳回被上诉人全部诉讼请求；被上诉人承担本案的全部诉讼费用。

被上诉人广州趣园食品有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有理由和依据，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

本院查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，一审认定上诉人与被上诉人签订的经销协议和补充协议合法有效正确。上诉人收取被上诉人的货物后，理应依据合同支付货款，上诉人确认被上诉人应收货款为x.25元，但上诉人提出应从中扣除30%的优惠额x.3元和退货部分金额x.4元，依据双方的约定被上诉人应给予上诉人正价产品交易额的30%的优惠，但如果上诉人逾期支付货款，被上诉人有权取消该优惠约定，经查明上诉人没有在约定的2005年3月31日前付清货款，所以依据约定上诉人有权取消价格的优惠，被上诉人请求上诉人全额支付拖欠的货款依法有据。关于上诉人请求扣减退货部分款项的请求，上诉人陈述将价值x.4元的货物退回给了被上诉人的职员张仲威，但被上诉人否认张仲威是其职员，也否认收到该部分退货，所以一审以该部分证据不足为由不采信上诉人的该抗辩理由是正确的。在扣减上诉人已付的货款130万元后，上诉人应将剩余的货款x。25元支付给被上诉人。综上，上诉人上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实正确，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元由上诉人广州市越秀区宏洋商行负担。

本判决为终审判决。

审判长符锐兰

代理审判员谢欣欣

代理审判员张一扬

二00六年十一月三日

书记员张宾