上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2003)沪一中民四(商)终字第X号

上诉人(原审原告)江苏建基集团有限公司，住所地江苏省宜兴市X镇X街。

法定代表人沈某某，该公司董事长。

委托代理人司雷，上海市大华律师事务所律师。

委托代理人严旻，上海市大华律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)上海黄渡市政工程有限公司，住所地上海市嘉定区X路X号。

法定代表人陆某某，该公司董事长。

委托代理人范四林，上海市同一律师事务所律师。

委托代理人周萍，上海市金山区X镇法律服务所法律工作者。

上诉人江苏建基集团有限公司(以下简称建基公司)因建设工程合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院(2002)金民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年7月29日立案受理后，依法组成合议庭，于同年8月14日公开开庭进行了审理。上诉人建基公司的委托代理人司雷、被上诉人上海黄渡市政工程有限公司(以下简称黄渡公司)的委托代理人周萍、范四林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定，2000年5月21日，建基公司下属昆山分公司与黄渡公司签订协议一份，约定：黄渡公司将同三国道道路六标钢碴桩工程清包给建基公司施工；工程量暂定为20，500米，按实际计算；工程价款每米人民币16元；工程期限自2000年3月19日开工至2000年5月31日；工程款支付为2000年5月26日支付人民币10万元，完工后十天内桩机退场前支付总工程款的80％，其余20％在完工并验收后2个月前付清。协议签订后，建基公司完成的实际工程量为19，308米，按双方约定的每米人民币16元，计工程款人民币308，928元。黄渡公司已付建基公司的工程款为人民币27万元，尚欠人民币38，928元。

原审法院认为，建基公司与黄渡公司签订的同三国道道路六标钢碴桩工程协议，对工程名称、单价、期限、价款支付等内容的约定，系双方真实意思表示，对双方具有约束力。因涉案协议对双方工程价款计算等已有约定，无审计必要，故对于建基公司提出的审计申请不予准许。黄渡公司尚欠建基公司工程款应按约及时支付。因黄渡公司未按约支付工程款，应向建基公司承担利息损失，计算标准为：自2000年10月10日至2003年5月26日，以欠款人民币38，928元为基数，按每日万分之二点一计算，共计人民币7，742元。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定判决：一、黄渡公司应支付建基公司工程款人民币38，928元；二、黄渡公司应支付建基公司利息人民币7，742元。

建基公司不服原审判决，向本院提起上诉称，其与黄渡公司的协议虽然定为清包，但在实际履行中已变更了约定，原审法院仅依据协议的约定来确定双方的权利义务不当，应予以纠正；彭志刚是建基公司指派在本案所涉工程的授权代表和管理人员，其是代表建基公司行使职务行为，原审法院认定黄渡公司与彭志刚之间存在工程承包合同关系明显缺乏事实和法律依据。故要求二审法院撤销原判，依法改判支持其原审全部诉讼请求。

黄渡公司答辩称，原审判决正确，要求二审法院驳回建基公司的上诉，维持原判。

二审期间，建基公司申请提出如下证据材料，并申请证人彭志刚到庭作证：1、证人彭志刚出具的声明书、资质证书，以证明彭志刚为其工作人员，也是建基公司派出的项目负责人，并非合同主体。2、上海金山公路建设有限公司港新六标项目部出具的证明和说明各一份，以证明双方在履行合同中所有施工设备均是建基公司提供的，并非如合同约定的清包关系，双方在履行合同过程中对合同作了变更。3、上海金山公路建设有限公司港新六标项目部于2000年4月22日出具的二份工程质量检验评定表，以证明南侧8米桩400米是建基公司施工的。

黄渡公司经质证，对证据1认为，彭志刚的声明不能作为二审新的证据材料，对内容则认为与客观事实不符；对彭志刚的资质证书真实性没有异议，但仅能证明彭志刚是建基公司的工作人员，从客观事实来看，彭志刚存在挂靠建基公司的现象，故不能证明本案系彭志刚代表建基公司与黄渡公司签订协议。对证据2认为，不能作为二审新的证据材料，且内容也与客观事实不相符。对证据3认为，已超过了举证期限。

证人彭志刚出庭作证称，其为建基公司的项目负责人，2000年4月22日与洪秋坚签订的《工程分包协议》是以建基公司名义签订的，但黄渡公司未认可该协议；工程所需的钢碴由其以建基公司名义购买，但支付钱款是其收取黄渡公司支票后直接支付钢碴款项；对于其与黄渡公司签订的《工程分包协议》则认为，如果该协议建基公司与黄渡公司进行结算，可不再向黄渡公司主张该协议的权利，反之，则向黄渡公司主张权利。

鉴于基建公司在二审期间提出的这些证据材料既不属于一审程序结束后新发现的证据，也不属基建公司于一审审理期间向一审法院申请调查取证或延长举证期限后，由于客观原因未能调查取得的证据，故不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所规定的新的证据，黄渡公司也对此提出质疑。因此本院对这些证据材料不予采信。

本院经审理查明，原审认定事实有相应证据予以佐证，本院予以确认。

本院认为，建基公司与黄渡公司之间签订的协议，对工程名称、工程内容、单价、期限、双方职责、工程款的支付等内容均作了明确约定，根据该协议，可认定双方签订的协议为清包。现建基公司上诉称其在实际履行合同过程中已变更了合同的约定，但对此却未能提供相应的证据来予以证实。原审法院依据双方协议的约定所作判决并无不当，建基公司有关该上诉主张，本院不予支持。对于彭志刚与黄渡公司之间是否存在工程承包合同的问题，对此，建基公司在一审期间否认其授权彭志刚与黄渡公司签订协议，二审期间则认为彭志刚为本案所涉合同的授权代表和管理人员，彭志刚究竟以什么身份与黄渡公司签订协议，建基公司前后说法不一，互相矛盾。但根据本案事实分析，彭志刚在涉案工程中可能具有双重身份，彭志刚既是建基公司的项目负责人，又是以自然人身份与黄渡公司签订协议，彭志刚与黄渡公司签订协议时，并未以建基公司的名义。黄渡公司为同三国道道路六标工程桩工程分别与建基公司和彭志刚签订两份协议。原审法院依据彭志刚与黄渡公司签订的协议，以及彭志刚收取黄渡公司部分工程款的事实，认定彭志刚与黄渡公司之间订立的协议并无不当，建基公司有关该上诉主张，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币14，951元，由上诉人江苏建基集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长费勤

代理审判员吴斌

代理审判员赵喜麟

二00三年九月二十二日

书记员叶兰