上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2004)沪二中民二(民)初字第X号

原告上海市审计局，住所地本市X路X号。

法定代表人葛某某，局长。

委托代理人尹燕德，上海市清华律师事务所律师。

被告上海园林(集团)公司，住所地本市浦东新区X路X号。

法定代表人臧某某，董事长。

委托代理人陆启耀、唐某某，上海市中原律师事务所律师。

原告上海市审计局诉被告上海园林(集团)公司保证合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2005年2月1日公开开庭进行了审理，原告上海市审计局的委托代理人尹燕德，被告上海园林(集团)公司的委托代理人陆启耀、唐某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告上海市审计局诉称，1995年12月30日，原告与上海光泰房地产有限公司(以下简称光泰公司)签订了参建合同。合同约定原告以合作投资方式参与本市X路X号北苑大厦建设，用作原告的招待所，参建面积为4，200平方米，每平方米人民币(以下币种均为人民币)5，950元，共计2，499万元。另原告投资531万元用作装修费，两项合计3，030万元。合同另约定了付款方式和建设项目周期为27个月。原告参建部位拥有全部产权，双方约定如违约，由被告担保履约。为此，被告于1995年12月28日出具了担保书。之后，原告按约付款合计2，727万元，但光泰公司未按约定的建设周期组织建设、竣工验收，项目因资金原因导致施工合同未履行。原告曾诉讼法院请求判令光泰公司返还参建款和利息，法院予以支持，在执行阶段因其无财产执行而于2004年4月19日执行中止，原告于2004年9月18日向被告主张承担担保责任未果，故现诉讼至法院，请求判令被告承担担保责任，返还原告参建款2，727万元和经济损失727。2243万元；诉讼费、律师费由被告承担。

被告上海园林(集团)公司辩称，对于原告起诉所提供的所有证据真实性没有异议，但依据法律规定，主张担保责任应该在保证期间内主张，本案的主债务在1998年3月31日前就届满了，所以担保时效应适用六个月，即至1998年9月30日前就届满了，另上一案件审理过的另一单位出具的担保书时间在本案被告担保书后面，所以本案不应再进行审理，故对原告诉请应予驳回。

经审理查明：

1、1995年12月30日，原告与案外人光泰公司签订《北苑大厦参建合同》一份，双方在合同中约定，原告以合作投资方式参与北苑大厦的建设，光泰公司同意将北苑大厦东侧商办楼第五层至第十层及裙房会议室房屋共计4，200平方米由原告参建，原告需支付投资款2，499万元，原告另投资531万元用作上述参建房屋装饰，原告分五次付清上述参建款等。上述合同签订后，原告分别共计支付了2，727万元。光泰公司收到上述钱款后分别出具了收据。

2、1996年4月16日，上海园林房地产开发公司出具担保书一份，该公司为光泰公司在与原告上述合同中的义务承担担保责任，落款为上海园林房地产开发公司及被告，但被告未盖公司章。

3、本市X路X号北苑大厦系上海北苑房地产开发有限公司(以下简称北苑公司)开发，北苑公司与光泰公司于1995年3月2日签订《北苑大厦联建合同》，约定光泰公司参与北苑大厦建设，但光泰公司至今未办理相应的联建手续。

4、2002年2月原告曾以光泰公司、上海园林房地产开发公司为被告诉讼至本院。本院以(2002)沪二中民二(民)初字第X号案号立案，在审理中，上海园林房地产开发公司曾称，上海园林(集团)公司也出具过一份担保书，原告代理人认为当时上海园林(集团)公司出具的担保书没有看到。本院经审理后认为，民事活动必须遵守国家法律，《中华人民共和国城市房地产管理法》对土地使用权的转让，房地产的开发、交易已有明确的规定。光泰公司非本市“北苑大厦”合法的开发商，且其与原告签订参建合同后至今未办理相应的房屋参建手续，故原告与光泰公司签订的《北苑大厦参建合同》违反了国家相应的法律规定，应属无效协议。双方协议被确认无效后，光泰公司应将已收取的参建款返还给原告。对于签订的上述无效协议，原告作为参建方过错责任相对较小，光泰公司非房屋合法开发商，而仍与原告签订合同，之后，原告参建方又被作了抵押。光泰公司此行为有悖于商业道德，应承担较大过错责任。根据担保法有关规定，由于上述参建合同(系主合同)被确认无效，故上海园林房地产开发公司出具的担保书(系从合同)亦为无效。在本案中，上海园林房地产开发公司作为担保人有明显过错，应承担部分民事责任，该部分不应超过光泰公司不能清偿债务的三分之一。对于原告要求光泰公司、上海园林房地产开发公司承担律师费一节，由于双方签订的合同系无效合同，原告有一定过错，且在本案中主张无法律依据。光泰公司、上海园林房地产开发公司辩称要求继续履行合同一节与法无据。据此判决：一、上海市审计局与上海光泰房地产有限公司于1995年12月30日签订的上述《北苑大厦参建合同》无效。二、上海光泰房地产有限公司应在本判决生效之日起十日内返还上海审计局有关参建款人民币2，727万元。三、上海光泰房地产有限公司应在本判决生效之日起十日内给付80%利息损失(以人民币2，727万元为本金，其中303万元从1996年1月2日起、1212万元从1996年1月8日起、606万元从1996年6月12日起、529万元从1997年9月29日起、77万元从1997年12月31日起，均至2002年1月25日止，按中国人民银行同期存款利率计算)。四、如上海光泰房地产有限公司到期经强制执行仍不能履行债务，由上海园林房地产开发公司在上海光泰房地产有限公司2，727万元及该款80%利息的债务中未履行部分范围内向上海市审计局承担三分之一的赔偿责任。五、上海市审计局的其余诉讼请求不予支持。

5、上述案件发生法律效力后，原告向本院申请执行，在执行阶段因光泰公司及上海园林房地产开发公司无财产可供执行，本院于2004年4月19日作出裁定中止执行，现仍未恢复执行。

6、2004年9月18日原告发函至被告称，被告曾于1995年12月28日出具担保书一份，内容为：“上海市园林(集团)公司，以合法拥有的资产，为《北苑大厦参建合同》及其附件《北苑大厦(宾馆)承包合作经营协议》甲方(光泰公司)应对乙方(上海市审计局)履行的义务提供以下担保：一、甲方(光泰公司)应将乙方(上海市审计局)的投资总额人民币叁仟零叁拾万元全部用于北苑大厦建设。如甲方将资金挪作它用而不能按时交房，担保人(上海市园林(集团)公司)担保甲方全数返还乙方的投资总额，并按20%的年息支付利息。二、一旦发生不能交房的事实，乙方按《北苑大厦(宾馆)承包经营协议》已取得的收益(即甲方已支付给乙方前三年的承包经营费用合计肆佰伍拾万元整)，视作甲方应支付的罚款，乙方不再向甲方返还。”。原告据此要求被告承担担保责任，被告对此担保书内容无异议，但不愿承担担保责任，原告即诉讼至本院。

以上事实有当事人提供的证据、庭审笔录、已生效法律文书等予以证实。

本院认为，民事活动必须遵守国家法律、法规，国家对房地产开发有明确规定，原告与光泰公司签订的《北苑大厦参建合同》因违反了国家关于房地产开发相应的规定，已被本院判决确认为无效合同，根据法律规定，由于该合同被确认无效，故现被告于1995年12月28日出具的担保书亦为无效，被告明知光泰公司非该地块合法开发商，仍为光泰公司的违法行为作担保，显然有过错，应承担相应的民事责任。鉴于本院审理的另一案中，上海园林房地产开发公司亦作为担保人承担光泰公司不能清偿债务的三分之一的责任，故本案中被告作为有过错的担保方，应对本院作出的(2002)沪二中民二(民)初X号民事判决书主文第四项，上海园林房地产开发公司在光泰公司未履行债务部分范围内向原告承担三分之一的赔偿责任，承担连带清偿责任，而原告现要求被告承担全部担保责任一节，与法不符，本院不予支持。对于原告另要求被告承担律师费用一节，由于原告在与光泰公司签约中有一定过错，故本院亦不予支持。被告辩称其保证责任已过诉讼时效及已被后担保书替代一节，于法无据，本院不予采信。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第六条、第五十八条第一款第(五)项，《中华人民共和国担保法》第五条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：

一、被告上海市园林(集团)公司于1995年12月28日出具的《担保书》无效。

二、被告上海市园林(集团)公司应对上海园林房地产开发公司在本院(2002)沪二中民二(民)初字第X号民事判决书主文第四项中承担的赔偿责任，承担连带清偿责任。

三、原告上海市审计局其余诉讼请求不予支持。

本案案件受理费人民币182，721元由原告上海市审计局、被告上海园林(集团)公司各半负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

审判长吴耀君

审判员王文耀

代理审判员王珍

二00五年十月二十五日

书记员宋歌