原告闫某甲，男，X年X月X日生。

被告闫某乙，男，X年X月X日生。

原告闫某甲与被告闫某乙恢复原状纠纷一案，原告向本院起诉，本院于2009年12月21日受理后，依法组成合议庭，2009年12月28日向被告送达开庭传票等应诉手续，2010年2月2日公开开庭进行了审理。原告闫某甲、被告闫某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告闫某甲诉称，我与被告系兄弟关系，我们共兄弟三人，哥哥闫某云，我排行老二，被告排行老三。1992年我们兄弟三人分家，将我家宅院上房东边一间半分给闫某云，西边一间半分给我，西厦房两间分给被告闫某乙，并签订了分单契约书。2005年大哥闫某云去世，我因年迈需回家安享晚年，但被告占着我的西边一间半上房拒不腾出，2009年10月初被告将我的一间半上房扒毁，故具状诉之，要求被告闫某乙按分单契约履行义务，停止侵权，恢复扒毁我的一间半上房，诉讼费由被告承担。

被告闫某乙未向本院提交书面答辩意见，其口头辩称，2009年10月我将上房扒掉属实，并且已经盖起了三间平房，但原告曾将他的一间半上房给我了，我给他钱他不要。

经审理查明：原告闫某甲与被告闫某乙系兄弟关系，原被告共兄妹四人，大哥闫某云，原告排行老二，被告排行老三，妹妹闫某。1971年原被告及闫某云在汝州市X镇X村X组一宅院内建有三间上房和两间西厦房，均为土木结构的瓦房。1990年10月汝州市人民政府为被告闫某乙颁发寄料镇集建（1990）字第X-X-X号集体土地建设用地使用证，确定该宅院的土地使用者为闫某乙。1992年4月12日原被告及闫某云兄弟三人分家，签订分单契约书一份，约定上房东边一间半归闫某云所有；上房西边一间半归原告闫某甲所有；西厦房两间归被告闫某乙所有。2005年4月28日闫某云去世，在处理后事的过程中，经中间人说和，原告闫某甲同意将闫某云的东边一间半上房和闫某甲的西边一间半上房都给被告闫某乙，但条件是闫某云留下的其它遗产归原告闫某甲所有。后原被告及他们的妹妹闫某因继承闫某云的遗产问题发生纠纷，闫某甲于2006年5月8日诉至法院，法院经审理于2006年10月27日制作（2006）汝民初字第X号民事判决书，将闫某云的遗产进行了处理，其中闫某云的东边一间半上房判归闫某乙所有；闫某云的其它遗产部分判给闫某甲，部分判给闫某。2009年10月被告闫某乙，未经原告闫某甲同意，将宅院内的三间上房（含原告闫某甲的一间半）全部扒掉，并已新建起三间平房。原被告由此发生纠纷，原告诉至法院。

另查明，原告闫某甲于1988年在汝州市X镇X村X组买有宅院一处，内有厦房两间，同年原告又在该宅院内建有上房瓦房三间，1990年以原告闫某甲的名义办理了土地使用证。现原告闫某甲在汝州市X镇X街承租一间门面房开诊所，平时就在该诊所内居住。被告闫某乙除了本案争议的房产外，没有别的宅基地。

又查明，原告向法院起诉前，2009年秋原被告因本案中的纠纷曾在寄料村民委员会进行过调解。在调解过程中，经村干部做工作，原告闫某甲最终要求被告闫某乙赔偿4000元，而被告闫某乙最终仅同意赔偿原告1500元。2010年3月16日本院向原告闫某甲释明，关于本案争议的房产价值，原告有权申请评估鉴定，但原告表示不申请评估。

上述事实，由原告提供的证据分单契约书、（2006）汝民初字第X号民事判决书、村委会证明各一份，被告提供的证据寄料镇集建（1990）字第X-X-X号集体土地建设用地使用证一份，及庭审笔录等，在案佐证。

本院认为，1992年4月12日原被告及闫某云兄弟三人分家，签订分单契约书一份，约定上房西边一间半归原告闫某甲所有，原告闫某甲对该一间半上房拥有所有权。2005年4月28日闫某云去世，在处理后事的过程中，经中间人说和，原告闫某甲虽然同意将自己的西边一间半上房赠予给被告闫某乙，但该赠予附有一定条件，即闫某云留下的其它遗产归原告闫某甲所有。后原被告及他们的妹妹闫某因继承闫某云的遗产问题发生纠纷，经法院判决将闫某云的遗产进行了处理，其中闫某云的东边一间半上房判归闫某乙所有；闫某云的其它遗产部分判给闫某甲，部分判给闫某。故原告闫某甲的赠予附加条件并未成就，其同意将自己的西边一间半上房赠予给被告闫某乙的赠予行为并未生效，原告闫某甲对西边一间半上房仍拥有所有权。2009年10月被告闫某乙，未经原告闫某甲同意，将宅院内的西边一间半上房扒掉，该行为已经构成侵权。损害他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。本案中，因双方争议的房产所占用的土地使用权，已经政府确权在被告闫某乙名下，被告闫某乙对该宅院享有土地使用权。现被告闫某乙已经将原告闫某甲的一间半上房（瓦房）扒掉，并在原址建起新房平房，对已经扒掉的该一间半上房没有恢复原状的可能性，原告闫某甲在本村也有其它房产可以居住，故对于原告闫某甲要求被告闫某乙恢复原状的诉讼请求，本院不予支持，但被告闫某乙应该对原告闫某甲进行折价赔偿。在本案审理过程中，原告闫某甲表示不申请对本案争议的一间半上房进行价值评估，因该房屋为土木结构的瓦房，自建成至被告扒掉已长达38年时间，参照2009年秋原被告在寄料村村民委员会调解时双方各自的最终调解意见，本院酌定赔偿金为3000元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，判决如下：

一、限被告闫某乙于本判决生效后十日内，向原告闫某甲支付赔偿金3000元。

二、驳回原告其它的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费100元，由被告闫某乙负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。

审判长刘国卿

代理审判员王少磊

代理审判员刘学彬

二O一O年七月二十三日

书记员王俊鹏