申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：余某某，男，X年X月X日生，汉族。
委托代理人：吴廷兵，河南法正律师事务所律师。
委托代理人：左海强，河南法正律师事务所律师。一般代理。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：河南省中原建设有限公司。住所地：郑州市金水区X路X号院。
法定代表人：马某某，董事长。
委托代理人：刘作海，河南永进律师事务所律师。特别授权。
申请再审人余某某因与被申请人河南省中原建设有限公司（以下简称中原公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2008）洛民终字第X号民事判决，向河南高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2010年2月5日作出（2008）豫法民申字第x号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，余某某及其委托代理人吴廷兵、左海强、中原公司的委托代理人刘作海等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2007年2月26日，一审原告中原公司起诉至孟津县人民法院称，2005年3月20日与余某某签订《主体承包协议书》一份，约定由余某某承建孟津县大华商贸广场1#、2#、3#、6#、7#、8#、9#楼，余某某没有按协议约定的时间交付承建物，应该承担违约责任。请求支付违约金x.33元及利息,承担诉讼费。
一审被告余某某辩称，工期拖延是原告方材料供应跟不上，增加工程量，变更交工期。2005年8月17日，中原公司洛阳分公司孟津大华工程项目经理部向余某某出具主体工程结算单，自认工期拖延是自身原因。原告拖欠劳务费在另一案败诉，为了不支付劳务费，恶意诉讼。请求驳回其诉讼请求。
孟津县人民法院一审查明，2004年12月，中原公司洛阳分公司与孟津县大华商贸广场有限公司（简称大华公司）签订《建设工程施工合同》一份，遂找以余某某为代表的民工队（该民工队无建筑资质）进行施工。2005年3月20日，以中原公司洛阳分公司孟津大华工程项目经理部的名义（甲方）与余某某（乙方）签订（实际是补签）《主体承包协议书》，约定将中原公司承包的1#、2#、3#、6#、7#、8#、9#楼，承包给余某某施工。承包方式：包工不包料。承包范围：X幢楼的地基（挖土方除外）和主体结构。承包价格：按建筑面积计算，三层（所有楼均为三层）主体结构59元3，基础工程47元3。工期：2004年12月10日至2005年4月25日，其中所有一层必须于2005年4月3日前全部封顶；所有二层必须于4月13日前全部封顶；所有三层必须于4月25日前全部封顶。如达不到上述工期，每超出一天，按每平方米承包价格扣减五角人民币计算。主体队长、副队长、各楼号段长共同承担责任。付款办法：主体工程全部完工后，支付其总额的90%，剩余10%待工程正式交工后三个月内一次付清。双方还对质量、安全要求、施工中的相关事宜进行了约定。2005年8月17日，中原公司洛阳分公司孟津大华工程项目经理部向余某某出具主体工程结算单，显示：一、主体部分建筑面积：（1）原有部分计x，（2）新增雨蓬493，共计x，计算款额x。3＝x元。二、基础部分：1、建筑面积6963，2、计算数额：x。3＝x元。三、新增过梁部分：支模板等三项合计款额x元。四、以上三项数额总计x元。2006年8月8日，余某某以中原公司为被告在郑州市金水区人民法院提起诉讼，要求中原公司支付劳务费30万元及利息，起诉的主要证据就是2005年8月17日由中原公司洛阳分公司大华项目部出具的结算单，显示工程x元。中原公司不认可这张结算单，认为这是大华项目部对洛阳分公司的情况说明，另外认为结算单上另盖的“大华项目部”的章是假的（因余某某所持结算单是一个复印件，但复印件上另加有项目部的章）。经中原公司申请鉴定，鉴定结论否定了中原公司的异议，故金水区法院于2006年12月做出(2006)金民一初字第X号判决，判令中原公司向余某某支付人民币30万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2006年8月8日计至判决规定之日）。中原公司在向郑州市中级人民法院上诉期间，又于2007年3月7日以余某某为被告提起诉讼，要求余某某支付违约金35万余某（即本案诉讼）。在本案审理期间，（2006）金民一初字第X号判决被郑州市中院维持。
孟津县人民法院一审认为，原告中原公司要求被告余某某支付违约金x.5元，依法不能成立。主要理由如下：一、没有合法的合同依据。中原公司洛阳分公司与大华公司签订建设工程施工合同后，将其承包X幢楼的主体结构又承包给余某某为代表的农民施工队施工，而余某某为代表的农民施工队又不具备相应建筑资质条件，这一分包行为严重违反《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》等有关建筑方面的法律规定，应认定为违法分包建筑工程，即原、被告于2005年3月20日签订的《主体承包协议书》为无效合同。该合同自始没有法律约束力，因此，不具备追究违约责任的合同依据。二、违约责任条款约定不明。合同第五条虽然约定了工期及各楼层封顶时间，但没有明确约定是由承包人余某某对工期进行承包，而且在该条第4项约定“如达不到上述工期要求……主体队长、副队长、各楼号段长共同承担责任”，中原公司现依据该条模糊不清的违约条款追究余某某违约责任，余某某不予认可，本院无法确认承担违约责任的主体就是余某某。三、2005年8月17日，原告方项目部对余某某所承包工程量已经结算了全部价款，可以证明余某某对工程的迟延并无过错。本合同的承包方式是“包工不包料”，能否按约定的时间完工，取决于双方的协调配合。如果是由于余某某的过错造成工期迟延，原告方的项目部在施工过程中应当及时催告，并经余某某认可及时固定证据，以便在工程结算中扣款。然而，原告方项目部并没有采取这些措施，并且在工程给束后给余某某结算了全部工程款，应视为原告方项目部认同余某某对工程迟延没有过错，或者过错不大，不必追究，否则，无法做出合理解释。综以上三点，对原告的诉讼请求不予支持。孟津县人民法院作出(2007)孟民二初字第X号民事判决：驳回原告河南省中原建设有限公司的诉讼请求。本案受理费7450元，实际支出费用3370元，共计x元，由原告负担。
中原公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1、上诉人与被上诉人余某某所签《主体承包协议书》是劳务作业分包协议，并不违反《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等有关建筑方面的法律规定；本案的原告及被告均未主张该合同无效，一审法院确定《主体承包协议书》无效，缺乏事实根据及法律依据。2、《主体承包协议》中的甲乙双方非常清楚，违约应承担责任的只能是甲乙双方中的任何一方不可能是第三人，可是一审法院却认为上诉人与被上诉人之间签定协议模糊不清，被上诉人余某某不予认可，无法追究余某某的违约责任的说法缺乏事实根据。如余某某不是本合同的主体，为什么余某某依据《主体承包协议书》向郑州市金水区人民法院起诉，请求支付下欠劳务费。3、结算是对劳务分包工程价值的一种确认，与违约责任没有任何联系。一审判决将结算工程价值与支付违约金相提并论缺乏法律依据。双方对劳务分包工程款只是进行了结算，并未付清全部劳务费。一审判决有误，请求撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。余某某答辩称，一审认定事实正确，判决公正，应予维持。
本院二审查明，上诉人中原公司在2005年4月8日又重新制定了结构工程各层节点施工计划简表，将各楼层封顶时间变更为1#楼一层4月21日，二层5月1日，三层5月11日；2#楼一层4月7日，二层4月15日，三层4月24日；3#楼一层4月18日，二层4月27日，三层5月5日；6#楼一层4月8日，二层4月17日，三层4月26日；7#楼一层4月9日，二层4月19日，三层4月27日；8#楼一层4月13日，二层4月22日，三层4月30日；9#楼一层4月16日，二层4月25日，三层5月3日，并注说明：各节点根据衔接情况，超出时间不得多于五天，如超出者，按协议要求执行罚款。实际封顶时间为1#楼一层为5月5日（超期9天），二层5月19日（超期13天），三层6月3日（超期18天）；2#楼一层4月11日，二层4月28日（超期8天），三层5月17日（超期18天）；3#楼一层4月27日（超期4天），二层5月15日（超期13天），三层5月30日（超期20天）；6#楼一层4月12日，二层5月8日（超期16天），三层5月25日（超期24天）；7#楼一层4月14日，二层5月6日（超期12天），三层5月24日（超期22天）；8#楼一层4月21日（超期3天），二层5月10日（超期13天），三层5月28日（超期23天）；9#楼一层4月30日（超期9天），二层5月18日（超期18天），三层6月1日（超期24天），除X栋楼全部一层外，二、三层共计超期242天。新增雨篷均在各楼一层，新增过梁均在X栋楼主体完工后。另查明，上诉人中原公司以发放工资的形式支付被上诉人劳务费，其中2005年1至4月，每月均为x元，5月为x元。又查明，《主体承包协议书》各楼号段长余某栋系被上诉人余某某之弟，属主体队的人。
本院二审认为，上诉人中原公司与被上诉人余某某2005年3月20日所签订的《主体承包协议书》为建设工程施工合同中的劳务分包合同，不存在违法转包和分包行为，且郑州市金水区人民法院和郑州市中级人民法院的生效判决也已认可了该劳务分包合同，故一审确认该《主体承包协议书》为无效合同不当，本院予以纠正。从《主体承包协议书》内容看，合同主体及双方权利义务明确，亦不存在违约责任条款约定不明的事实；至于上诉人为被上诉人出具工程结算单的行为亦不能作为上诉人放弃追究违约责任的相关依据。结合本案查明事实，对超期封顶的事实各方均无异议，被上诉人抗辩称超期是由于上诉人供料不及时、加工程量、工程款（劳务费）支付不及时等原因造成。依照《主体承包协议书》第八项第6条约定：“凡乙方（被上诉人）需要的材料，应提前三天以书面形式报送项目办，如因项目部不能及时供应而影响施工，又不能合理协调乙方工作人员调换工作时，甲方（上诉人）按实际不能调配人员的误工，给与补偿。所延续工期，以实际的延续签证为准。”但被上诉人并未提交相关延续签证予以证明，对该抗辩理由，依据不足，本院不予采信；增加工程量事实存在，但被上诉人认可新增过梁均在X栋楼主体完工后，不涉及增加主体工期问题，而新增雨篷均在各楼一层。上诉人与被上诉人在2005年4月8日又重新制定了结构工程各层节点施工计划简表，将各楼层封顶时间予以延续，各楼一层的实际封顶时间除1#楼、3#楼、8#楼、9#楼在新约定时间基础上再增加五天后仍然有超期。对该一层部分超期，本院认为可不考虑追究违约责任外，对其余某层的超期行为，应承担相应的违约责任。被上诉人该抗辩理由，依据不足，本院不予采信；关于支付工程款（劳务费）是否及时问题，依照《主体承包协议书》第六项第1条约定：“每层封顶后付已完工程量的80%。”本案中，各楼层的实际封顶时间不一，全部一层最晚在2005年5月5日，二层最晚在2005年5月19日，三层最晚在2005年6月3日，其中一层应付款为x÷X层×5。3＝x.33元。再加上基础部分按一层建筑面积，单价4。3，则为x÷X层×4。3＝x.33元，总计x.66元，按80%计算为x.13元。而上诉人以工资形式支付劳务费，1至4月每月均为x元（总计x元），5月为x元，亦不存在违约问题（新增混凝土雨篷实际面积在2005年8月17日结算单中方确定，故不应提前计算，而三层主体完工后，双方即发生矛盾，继而引发诉讼）。综上，被上诉人在履行劳务分包合同中，除X栋楼全部一层外，二、三层共计超期242天。依照《主体承包协议书》第五项第4条约定：“如达不到上述工期要求，每超出一天，按每平方米承包价格扣减五角人民币计算。”违约金为x÷X层÷X栋×0.。3×242天＝x.67元。上诉人所称只要有一栋一层未按约定时间封顶即按全部X栋违约，并依原始协议约定时间计算违约金总计为x.5元，亦属不当，依法不应支持。关于上诉人所主张的利息损失问题，因双方并未有相关约定，本院亦不予支持。本院作出（2008）洛民终字第X号民事判决：一、撤销孟津县人民法院(2007)孟民二初字第X号民事判决；二、余某某于本判决生效后十日内支付河南省中原建设有限公司主体逾期封顶违约金x.67元；三、驳回河南省中原建设有限公司的其他诉讼请求。一审受理费7450元，实际支出费用3370元，共计x元，由上诉人河南省中原建设有限公司承担7140元，由被上诉人余某某承担3680元；二审受理费7728元，其他诉讼费3092元，共计x元，由上诉人河南省中原建设有限公司承担7140元，被上诉人余某某承担3680元，其中二审应由被上诉人承担部分，暂由上诉人垫付，待执行时一并清结。
申请再审人余某某称，一、《主体承包协议书》为无效合同，二审依据此合同判令我支付违约金x元，显失公平。二、2005年8月17日，原告方项目部对余某某所承包工程量已经结算了全部价款，项目部并没有提出我施工延期的事项，双方施工合同关系已经终结。三、我是包工不包料，供料不及时、发包人增加工程量我不能控制，我根据发包方指令积极施工。一、二审中中原公司没有向法庭提交我消极怠工以致于延误工期的证据，原审仅以我没有提交延续签证为由不采信我的抗辩理由，是不合理分配举证责任，违反公平原则。四、中原公司在结算后长达一年半之久，没有给我150名农民工付工钱，在我向其主张劳务费的诉讼期间，向法院主张违约金，实质目的是想吞并欠的结算款，是想吞150多名农民工的血汗钱。请求撤销二审判决，驳回中原公司的诉讼请求。
被申请人中原公司辩称，中原公司与余某某2005年3月20日所签订的《主体承包协议书》为建设工程施工合同中的劳务分包合同，不存在违法转包和分包行为，是有效合同。余某某延误工期，没有经过签证。结算是对劳务分包价值的确认，与违约责任没有关系。请求维持（2008）洛民终字第X号民事判决。
本院再审查明的事实与一审一致。另查明，混凝土浇筑令共计26页，系中原公司单方制作，不能证明工程均未按约定时间完工，更不能证明均未按约定时间完工的责任在余某某。2005年8月17日，中原公司项目部对余某某所承包工程量已经进行结算，结算时中原公司没有主张余某某违约。由于中原公司在结算后拖欠部分劳务费，2006年8月3日，余某某起诉至金水区法院。在金水区法院向中原公司主张劳务费的诉讼中，中原公司也没有主张余某某违约。
本院再审认为，中原公司签订合同将工程转包给没有资质的余某某，违反相关法律、法规，应为无效合同。施工中增加了过梁和混凝土雨篷，工程量增大。双方合同约定承包方式为包工不包料，工程进度取决于材料供应，混凝土浇筑令是中原公司下达，所以混凝土浇筑令不能证明是余某某的原因延误了工期。2005年8月17日，原告方项目部对余某某所承包工程量已经结算了全部价款，项目部并没有提出余某某所施工延期的事项。由于中原公司在结算后拖欠部分劳务费迟迟不支付，2006年8月3日，余某某起诉至金水区法院。在金水区法院向中原公司主张劳务费的诉讼中，中原公司也没有主张余某某违约。在金水区法院判决中原公司向余某某支付劳务费和利息时，中原公司又向孟津县人民法院起诉余某某延误了工期。因此余某某请求驳回中原公司诉讼请求的再审理由成立，本院予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第二百七十二条第三款和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2008）洛民终字第X号民事判决；
二、维持孟津县人民法院(2007)孟民二初字第X号民事判决。
一审诉讼费x元维持原判，二审诉讼费x元由中原建设有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长：钱丽萍
审判员：冀新强
审判员：裴文娟
二○一○年七月七日
书记员:张蕾
