上诉人（一审原告）焦作市X路运输管理局。

法定代表人郑某某，局长。

委托代理人刘波，河南路通律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）焦作市国土资源局。

法定代表人丁某某，局长。

委托代理人宋某某。

委托代理人李素玲，河南达成律师事务所律师。

上诉人焦作市X路运输管理局因土地行政处罚一案，不服解放区人民法院（2009）解行初字第X号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2010年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人焦作市X路运输管理局的委托代理人刘波，被上诉人焦作市国土资源局的委托代理人宋某某、李素玲到庭参加诉讼。河南省高级人民法院于2010年3月5日批复本案延长审限60日。本案现已审理终结。

一审被告焦作市国土资源局于2009年3月25日作出焦国土资罚字（2009）第X号行政处罚决定书，认定：焦作市X路运输管理局分别于2003年8月12日、2005年11月25日、2006年5月10日与焦作市德源置业有限公司（简称“德源置业公司”）分三次签订协议书，将位于人民路北侧、焦东南路东侧，原批准划拨办公用地9553平方米转让给德源置业公司。目前，德源置业公司已在该宗地上建起了两栋X层楼房，一栋现为名豪大酒店（已开业），一栋为写字楼，正在对外租售，现市住房公积金管理中心、市建设银行等单位已在此挂牌。依照《中华人民共和国土地管理法》第七十三条和《河南省实施办法》第六十二条的规定，决定处罚:1、没收焦作市X路运输管理局非法所得x元（贰佰壹拾肆万玖仟肆佰贰拾伍元整）；2、按非法所得5%的标准对焦作市X路运输管理局处以罚款，罚款共计x.25元（拾万零柒仟肆佰柒拾壹元贰角伍分）。焦作市X路运输管理局不服该处罚决定，向焦作市人民政府申请复议，焦作市人民政府于2009年7月30日作出焦政复决字（2009）X号行政复议决定书，维持了焦作市国土资源局对焦作市X路运输管理局作出的两项处罚。

一审法院根据双方当事人的举证并经庭审质证认定，2002年3月5日，焦作市X路运输管理局为完善高新区X路运输基础设施，向焦作市原计委呈送《关于建设龙源湖交管站及运输服务中心的立项报告》（焦运管［2002］X号），申请在本市人民大道北侧、焦东南路东侧占地50亩建设龙源湖交管站和运输服务中心。2002年5月30日，焦作市发展计划委员会作出《关于建设龙源湖交管站及运输服务中心项目建议书的批复》（焦计基础［2002］X号），同意焦作市X路运输管理局的立项申请。通过勘测定界将该宗地分为办公区和生活区，办公区征地面积x平方米，生活区征地9945.8平方米。2003年7月17日，焦作市X路运输管理局申请办理办公区的用地手续。2003年8月12日，焦作市X路运输管理局与昕阳开发公司签订了《房屋联合开发合同书》，主要内容是：办公区由昕阳开发公司垫资开发，临人民路办公楼X楼以下部分楼房、门面房，按成本价折地价给焦作市X路运输管理局，产权归焦作市X路运输管理局所有，其他产权归昕阳开发公司所有。2003年底,昕阳开发公司开始动工建设。2004年3月23日,市政府作出《关于焦作市X路运输管理处办理国有土地使用权划拨手续的批复》（焦政土字［2004］X号），将位于市人民大道北侧、焦东南路东侧的x平方米土地中的9553平方米划拨给焦作市X路运输管理局作为办公用地，其余8220平方米作为城市X路用地。2005年11月25日，焦作市X路运输管理局、昕阳开发公司和德源置业公司三方签订了《合同转让协议书》，约定将焦作市X路运输管理局与昕阳开发公司签订的《房屋联合开发合同书》中昕阳开发公司的权利和义务转让给德源置业公司（昕阳开发公司和德源置业公司的法人代表均为郭夏生）。2006年5月10日，焦作市X路运输管理局和德源置业公司又签订了《补充协议》，协议的主要内容是：焦作市X路运输管理局放弃办公区三楼以下部分楼房、门面房的产权，其产权归德源置业公司所有；焦作市X路运输管理局所征办公楼建设土地的所有征地费用及其利息由德源置业公司支付给焦作市X路运输管理局；焦作市X路运输管理局协助德源置业公司办理土地过户手续。2007年3月份，焦作市国土资源局在巡回检查过程中发现，德源置业公司已在原划拨给焦作市X路运输管理局使用的办公用地上建成了两栋X层楼房，一栋现为名豪大酒店，一栋为写字楼对外租售。市住房公积金管理中心、市建设银行等单位已租赁该写字楼部分房屋在此办公，焦作市国土资源局随立案进行查处。后焦作市国土资源局于2009年3月25日作出焦国土资罚字（2009）第X号行政处罚决定书，依照《中华人民共和国土地管理法》第七十三条和《河南省实施办法》第六十二条的规定，决定处罚：1、没收焦作市X路运输管理局非法所得x元（贰佰壹拾肆万玖仟肆佰贰拾伍元整）；2、按非法所得5%的标准对焦作市X路运输管理局处以罚款，罚款共计x.25元（拾万零柒仟肆佰柒拾壹元贰角伍分）。焦作市X路运输管理局不服该处罚决定，向焦作市人民政府申请复议，焦作市人民政府于2009年7月30日作出焦政复决字（2009）X号行政复议决定书，维持了焦作市国土资源局对焦作市X路运输管理局作出的两项处罚。

另查，1991年4月8日原国家土地局《关于贯彻几个问题的答复》（［1991］国土函字第X号）和1992年6月15日原国家土地局政策法规司《关于对非法所得问题请示的答复》（［1992］国土法规字第X号）中对“非法所得”认定如下：“非法转让土地，是非法所得的前提条件，构成非法转让土地行为，其所得款额都是非法所得，其所得款额不应扣除转让者原取得土地的代价（如征地费用等）及对土地的投入。但在土地与地上建筑物和其他附着物同时转让时，应扣除地上建筑物和其他附着物转让的价值部分”。而焦作市国土资源局在当初征用划拨给焦作市X路运输管理局的办公用地所在地块时，与被征地方郝庄村委会、定和村委会签订的征地协议约定征地补偿费用为每亩15万元（合每平方米225元），焦作市X路运输管理局当时已按规定如数支付征地补偿费用。

一审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第二条、第七十三条明确规定：任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，买卖或者以其他形式转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得。本案所涉土地原系市政府批准划拨给焦作市X路运输管理局的办公用地，而焦作市X路运输管理局在未经批准的情况下，通过协议方式将该土地使用权转给德源置业公司，致使该公司在该土地上建成两栋X层楼房投入使用并出租营利，成为该块土地的实际使用者。焦作市X路运输管理局的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条的规定，属于非法转让土地行为，本案事实清楚，证据充分。按照《中华人民共和国土地管理法》第七十三条的规定，焦作市国土资源局应当没收焦作市X路运输管理局的违法所得，并可处以罚款。根据1991年4月8日原国家土地局《关于贯彻几个问题的答复》（［1991］国土函字第X号）和1992年6月15日原国家土地局政策法规司《关于对非法所得问题请示的答复》（［1992］国土法规字第X号）中对非法所得认定的规定，焦作市国土资源局依据市政府［2004］X号《关于焦作市X路运输管理处办理国有土地使用权划拨手续的批复》中划拨给焦作市X路运输管理局作为办公用地的土地面积9553平方米，以及征地协议中约定的征地补偿费用每亩15万元（合每平方米225元），结合焦作市X路运输管理局和德源置业公司签订的《补充协议》中关于焦作市X路运输管理局所征办公楼建设土地的所有征地费用及其利息由德源置业公司支付给焦作市X路运输管理局的约定，认定焦作市X路运输管理局的非法所得为225元／平方米×9553平方米＝x元合理合法，并无不当。同时，焦作市国土资源局依据非法所得的数额对焦作市X路运输管理局处以5%的罚款也是符合法律规定的。焦作市X路运输管理局怠于履行向德源置业公司主张焦作市X路运输管理局所征办公楼建设土地的所有征地费用及其利息的权利，不能成为其认为不存在非法转让土地的事实、没有非法获利和非法所得的诉称理由，故焦作市X路运输管理局请求撤销焦作市国土资源局对其作出的行政处罚决定不成立，本院不予支持。依据最高人民法院《关于执行〔中华人民共和国行政诉讼法〕若干问题的解释》第五十六条第一款第四项的规定，判决：驳回焦作市X路运输管理局要求撤销焦作市国土资源局于2009年3月25日作出的焦国土资罚字（2009）第X号行政处罚决定书的诉讼请求。

上诉人焦作市X路运输管理局上诉称，一、上诉人没有非法转让土地的事实。该宗土地至今还在焦作市X路运输管理局名下，没有转让给任何一方。二、上诉人没有非法所得的事实。焦作市X路运输管理局与德源置业公司签订的协议并未履行，焦作市X路运输管理局没有非法所得。焦作市国土资源局依据焦作市X路运输管理局与德源置业公司签订的协议认定焦作市X路运输管理局的非法所得数目并对焦作市X路运输管理局进行处罚缺乏事实根据和法律依据，不能成立。上诉请求：撤销一审判决，撤销焦作市国土资源局作出的焦国土资罚字（2009）第X号行政处罚决定书；本案诉讼费由焦作市国土资源局承担。

被上诉人焦作市国土资源局辩称，焦作市国土资源局所作出的焦国土资罚字（2009）第X号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确实、充分。本案所涉土地使用权原系焦作市政府批准划拨给焦作市X路运输管理局的办公用地，焦作市X路运输管理局与德源置业公司签订协议书，将该宗土地使用权转让给德源置业公司。目前，德源置业公司已在该宗地上建成两栋X层楼房。焦作市X路运输管理局的上述行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、四十五条之规定，属非法转让土地行为。焦作市国土资源局据此作出的行政处罚认定事实清楚，证据确实、充分。另外，焦作市国土资源局所作出的焦国土资罚字（2009）第X号《行政处罚决定书》适用法律正确。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条和《河南省实施办法》第六十二条的规定，对于买卖或以其他方式非法转让土地的，由县级以上政府土地行政主管部门没收违法所得，可以并处罚款，罚款额为违法所得额的5%以上50%以下。根据原国家土地局《关于贯彻几个问题的答复》（[1991]国土函字第X号）和原国家土地局政策法规司《关于对非法所得问题请示的答复》（[1992]国土法规字X号），认定非法所得不应扣除转让者原取得土地的代价（如征地费用等）及对土地的投入。焦作市X路运输管理局与焦作市德源置业有限公司于2006年5月10日所签协议明确约定焦作市X路运输管理局办公楼建设土地的所有征地费用及利息由焦作市德源置业有限公司支付给焦作市X路运输管理局，该征地费用属于非法所得，焦作市国土资源局据此作出的处罚决定适用法律正确。综上，请求二审依法驳回上诉，维持原判。

二审经审理查明事实与一审认定事实相同。

本院认为，本案所涉土地原系市政府批准划拨给焦作市X路运输管理局的办公用地，焦作市X路运输管理局在未经批准的情况下，通过协议方式将该土地使用权转给德源置业公司，致使该公司在该土地上建成两栋X层楼房投入使用并出租营利，成为该块土地的实际使用者。焦作市X路运输管理局的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条的规定，属于非法转让土地行为，按照《中华人民共和国土地管理法》第七十三条的规定，焦作市国土资源局应当没收焦作市X路运输管理局的违法所得，并可处以罚款。焦作市国土资源局根据1991年4月8日原国家土地局《关于贯彻几个问题的答复》和1992年6月15日原国家土地局政策法规司《关于对非法所得问题请示的答复》中对非法所得认定的规定，结合焦作市X路运输管理局和德源置业公司签订的《补充协议》中关于焦作市X路运输管理局所征办公楼建设土地的所有征地费用及其利息由德源置业公司支付给焦作市X路运输管理局的约定，认定焦作市X路运输管理局的非法所得为225元／平方米×9553平方米＝x元，并无不当。同时，焦作市国土资源局依据非法所得的数额对焦作市X路运输管理局处以5%的罚款也符合法律规定。一审认定事实清楚，适用法律正确。焦作市X路运输管理局称其与德源置业公司签订的转让协议没有履行，与事实不符，焦作市X路运输管理局认为其不存在非法转让土地的事实、没有非法获利和非法所得的诉称理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，法律文书专递邮费30元，共计80元，由上诉人焦作市X路运输管理局负担。

本判决为终审判决。

审判长周潜

审判员乔洪立

审判员李培军

二○一○年四月二十日

书记员拜建国