上诉人（原审原告）张某某，男，X年X月X日出生。

委托代理人张呈鹏，河南国豪师事务所律师。

被上诉人（原审被告）葛某甲，男，1954年6月25日。

委托代理人朱广宇，河南博浪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）李某，男，40岁。

被上诉人（原审第三人）葛某乙，男，46岁。

上诉人张某某因与被上诉人葛某甲、李某、葛某乙侵权纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2008）原民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：原告于1994年5月份与x部队农场订立开挖鱼塘协议书，部队农场东院后有芦苇地10亩，原告自已出资开挖养鱼塘，部队农场不出资，开挖后的鱼塘由原告长期承包使用，不得无故转包他人。鱼塘挖成后，原告一直养鱼，承包费交至2009年，2006年春，被告李某承包大堤淤堤工程，需机淤取土，被告李某与部队农场协商卖土事宜后，部队决定让被告李某在原告鱼塘取土。2006年6月22日，部队农场与原告订立取土协议、部队农场赔偿原告所养鱼苗及种植莲藕损失1.5万元，鱼塘用土所得款项归部队农场。款项付清后，当日被告李某开始在原告鱼塘内打浆，由于原告鱼塘与被告葛某甲的鱼苗坑南北相邻、李某为了多取土，打浆较深，约2006年7月1日，原、被告鱼塘之间隔堤塌方二十余米，被告葛某甲的鱼苗跑到原告的鱼塘内。开口后，经部队农场及李某与葛某甲协商，让李某修复隔堤并赔偿损失，李某承诺。当年7月上旬，打浆结束，原告又往鱼塘抽水，放入万余元鱼苗。庭审中李某代理人称李某与葛某甲经葛某乙说合，李某将复堤费用及鱼苗损失费折合4万元赔偿葛某甲。葛某甲否认付款，李某代理人未提供证据。隔堤塌方后，被告葛某甲曾在原告鱼塘喂鱼，原告也在鱼塘喂鱼、但2007年、2008年原、被告均未重新放养鱼苗，被告也未阻止过原告喂鱼。至今该鱼塘未清坑。本案在审理过程中，依原告的申请，原审委托原阳县价格认证中心对原告鱼塘损失评估，鱼塘面积12.56亩，2006年利润损失为x元，2007年为x元，2008年为x元。

原审法院认为：相邻不动产权利人有相互防险的义务，不动产权利人在利用土地时，应尽量避免给相邻不动产权利人造成损失。原告张某某与被告葛某甲鱼塘相邻，x部队农场与第三人李某签订打浆合同，征得原告同意后．在原告鱼塘取土，并给予原告1.5万元的补偿，部队农场与原告对第三人李某的打浆活动有监督义务。因疏于管理，致使第三人李某将原、被告鱼塘之间的隔堤打透，被告对此没有过错。被告养殖的鱼苗跑到原告的鱼塘后，被告曾在原告的鱼塘内喂鱼，是维护自己权利的一种方式，被告主观上没有占有原告鱼塘的故意，客观未为实施阻止原告养鱼行为，构不成侵权行为的要件，不属侵权行为。原告主张被告拆掉其喂料台，不让其养鱼，因无证据支持，不予认定。两年来，原告鱼塘未清坑卖鱼，应另行处理。原告请求判令被告停止侵权、修复原告承包的鱼塘，并赔偿侵权造成损失x元的主张．因无事实根据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、二、三款之规定，原审判决：驳回原告张某某的诉讼请求。一审案件受理费550元，鉴定费4000元，由原告承担。

上诉人张某某不服原审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人与葛某甲的鱼塘隔堤被打透，李某已将复堤等费用支付给葛某甲，说明李某是真正的责任人，原审认定上诉人对之负有监督义务，应承担一定责任不妥；葛某甲无理由占据上诉人的鱼塘干扰上诉人经营，原审将葛某甲的侵权说成是维护自己的合法权益不当。2、本案应适用《中华人民共和国民法通则》第一百零六条“归责原则”及第一百三十四条“责任承担方式”之规定判决，原审适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“举证责任”之规定判决错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销原判，依法改判。

被上诉人葛某甲、李某答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

被上诉人葛某乙未到庭参加诉讼未进行答辩。

二审经审理查明的事实与原审认定一致。

本院认为：李某因承包大堤淤堤工程需机淤取土，与部队农场签订打浆合同。部队农场与张某某协商给其一定经济补偿，让李某在其鱼塘取土。在机淤取土过程中，部队农场与张某某作为受益方，对李某应负有管理、监督义务，现张某某与葛某甲鱼塘之间的隔堤被李某打透，部队农场与张某某对该疏于管理、监督应承担一定责任。葛某甲在隔堤被打透后，发现自己养殖的鱼苗跑到张某某的鱼塘后，到张某某的鱼塘内喂鱼，主观上无占有张某某鱼塘的故意，客观上无实施阻止张某某养鱼的行为，是维护自己权益的一种方式，不属于侵权行为。故原审据此判决驳回张某某的诉讼请求并无不当。张某某的上诉理由不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1600元由张某某承担。

本案为终审判决。

审判长朱光民

审判员李某良

审判员田泽华

二○一○年六月十日

书记员刘艳