云南省昆明市中级人民法院
民事判决书
（2002）昆民四初字第X号
原告云南志同广告有限公司。
住所：昆明市弥勒寺X号。
法定代表人薛某，系该公司总经理。
委托代理人姜某某，男，汉族，大学文化，住（略），云南志同广告有限公司副经理，身份证号码：（略）。系特别授权代理。
被告昆明电视台。
住所：昆明市X路昆明市新闻中心。
法定代表人罗某某，系该电视台台长。
委托代理人王中、杨某某，云南王中律师事务所律师，系特别授权代理。
原告云南志同广告有限公司（以下简称志同公司）诉被告昆明电视台（以下简称电视台）其他合同纠纷一案，本院于2002年1月16日受理后，依法组成合议庭，于2002年3月12日、2002年4月17日公开开庭审理了本案。原告志同公司法定代表人薛某、原委托代理人安树昆、杨某寿，被告电视台委托代理人王中、杨某某到庭参加了诉讼。因本案事实复杂，需调查取证，核对帐目数据，故于2002年12月4日裁定本案中止诉讼，恢复审理后，经报本院审判委员会讨论，本案现已审理终结。
原告志同公司起诉称：1997年12月15日，原被告双方签订一份《广告代理合同》，约定：被告将1998年1月15日至1999年1月15日期间的《昆明新闻》和其他三个栏目前设置的一分钟广告时段，全年合同期总计为1460分钟交由原告发布广告，在合同期内如果原告代理的栏目广告时段不能全部使用的，被告以栏目内容来填充原告空余出来的时间，不得以广告或其他经营性内容占用；被告不得占用原告代理发布的栏目广告时间，若有违反，处以被告当年广告相应广告时段、相应广告长度报价金额的三倍罚款。合同还对原告广告代理费的金额和支付时间以及其他权利义务做了约定。合同签订后，原告依约支付了第一期款项150万元。之后，又按约支付款项70万元。但被告在合同履行仅三天时即1998年1月18日就开始违约。统计表明，在原告代理的广告栏目合同时段内，发布其他不属于原告的广告时间共计（略）秒，在此之后，原告一直以各种方式要求被告解决违约事宜，但被告对其违约一事拒不承认，直至2001年1月10日，云南省城市社会经济调查队的监测报告做出之后，表明了被告违约是不可否认的事实。依据双方在合同中对违约责任的规定，参照被告广告收费的报价金额，被告应当向原告支付违约金。故诉请判令：一、由被告支付原告违约金1019.01万元；二、由被告承担全部诉讼费用。
被告电视台答辩称：一、根据双方签订的《广告代理合同》，原告应予1998年7月15日前付清余款150万元，但原告未按约支付，只支付了70万元，其行为已严重违约，理应对被告承担违约责任。原告为达到拖延并拒绝付款的目的，才以广告时间被占用为由提起诉讼，并非其所诉称一直主张权利。二、原告所诉称的被告占用其广告时间与事实不符。1、《广告代理合同》第6条约定的内容违反电视台节目播出常规，各栏目需准点播出，不能全部使用的预定广告时段，是不可能用栏目内容来填充空余时间的，该条款约定存在事实上的履行不能。2、原告称被告占用其（略）秒广告时间与事实不符。《广告代理合同》所涉及的是《昆明新闻》和其他三个栏目前的一分钟广告时段，不包括该四个栏目各自之前及栏目后所带的广告时段。云南省城市社会经济调查队的监测报告的真实性尚待证实，该监测报告中存在部分广告播出时间的认定明显违反广告播出常规的现象。3、原告拒不履行付款义务，被告也没有义务保证其广告播出时间。4、原告在履行合同之初就违反合同约定，部分广告未按被告工作程序发布，未按约定提前二天交答辩人准备。三、原告要求被告支付违约金1019.01万元无事实及法律依据。1、《广告代理合同》第7条第5款规定的处罚权内容违反法律规定属无效条款；该条款未对原告的违约行为产生的责任做出规定，而对被告的违约行为却规定了极其苛刻的责任，责任不对等。单方擅自终止合同属根本性违约，占用广告时间仅属一般性违约，合同条款中对一般性违约责任的约定高于根本性违约的责任约定，这是不公平不公正的。2、根据《中华人民共和国合同法》第114条之规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案原告要求的违约金数额明显违反上述法律规定，由于每秒代理费远低于违约金，违约金明显于法无据；因广告时段单价不同，按秒计算违约金违反广告播出的基本常规；客观上是由于原告不能组织广告，损失从何谈起，又何以能要求巨额违约金，原告的诉讼请求不应得到支持。四、原告滥用诉权所造成的诉讼费用的增加，应由原告自行承担。
原告为证实其主张,向本院提交了以下证据材料:
第一组:1、《广告代理合同》。2、委托书。3、广告收费刊例。4、调查笔录。欲证实双方之间存在合同关系，一年时段的广告是原告独家代理，广告播出费的计费单价及违约金的计算依据，原告的起诉未超过诉讼时效。
第二组：云南省城市社会经济调查队监测报告。欲证实原告与被告签订、履行合同的事实，被告播出广告的具体内容和时间，根据播出时间的监测报告，被告的行为构成违约，违约占用原告买断的广告时间段。
第三组：统计数据表51页及统计说明12份（原告按照云南省城市社会经济调查队所做的“中国电视监测报告”整理出来的被告违约记录），欲证实的事实与第二组相同，即被告违约占用原告买断的广告时间共计（略）秒。
第四组：志同广告定位排期表。欲证实双方约定了广告的具体播出时间安排，云南省城市社会经济调查队的“中国电视监测报告”中被告没有通过原告代理发布广告的部分，就没有志同广告订位排期表，被告违约的事实是客观存在的。
被告对上述证据材料质证后认为：
对第一组证据材料《广告代理合同》的真实性无异议，认为合同权利义务约定不平等，第6条关于空余时间占用的约定存在事实上的履行不能，第7条第5款关于广告报价金额三倍处罚的约定无效；对委托书的真实性无异仪，认为委托书所涉及的广告内容与《广告代理合同》的内容是一致的；对广告收费刊例，认为其真实性需进一步确认。对调查笔录认为因被调查人未到庭，无法确认其真实性。
对第二组证据材料的真实性有异议，认为报告只有结论，没有结论依据，监测报告只是对电视播出的客观记录，原告计算3万秒违约时间的结论没有依据。
对第三组证据材料认为是原告方自己的统计资料，其内容的对错无法做出判断。
对第四组证据材料认为因资料太多，庭审中无法发表质证意见。
被告为证实其主张，向本院提交了以下证据材料：
第一组：《广告代理合同》。欲证实1、原告依约还欠被告广告费80万元。2、原告未通过约定的广告节目传播中心发布广告，造成广告混乱。3、因栏目的时间是固定的，合同的第6条存在事实上的履行困难。4、有些广告原告未按约事先通知被告。5、违约责任的约定违反法律规定。
第二组：1、1998年3月31日两份节目播出单。欲证实原告未按约将广告送交节目播出中心，而是直接交给栏目。2、1998年11月16日广告播出节目通知单。欲证实原告未按约事先通知被告广告播出的内容。3、1998年12月1日改版通知。欲证实原告在整个播出过程中随意更改播出的内容。4、道合广告公司的播出证明。欲证实原告更换发出通知单的单位名称。
第三组：云南广播电视报。欲证实电视播出管理部门规定了晚间的节目要准点播出，这与合同第6条约定的内容有冲突，如原告广告时间未用满，用栏目的内容填充是不可能的。
原告对上述证据材料质证后认为：
对第二组证据材料，我方播出的广告是交给被告广告传播中心，广告是否播出我方不得而知；我方不知道在播出证明（通知单）上签字的罗某；在播出证明（通知单）上盖有原告的公章，表明原告同意我方的意见；我方是要求改版，但对此同意与否在被告方；通知是直接到电视台，不是通知到栏目；道和公司与我方不是一家人，与本案无关。对第三组证据材料报纸的真实性不持异议，到现在被告也没有完全按时播出。
对双方当事人提交的上述证据材料，本院经审理后认为：原告提交的第一组证据材料中的《广告代理合同》、《委托书》，被告对其真实性不持异议，与本案具有关联性，应作为证据予以采用；对《广告收费刊例》被告虽然表示要进一步确认真实性，但经过两次庭审之后被告均未提交相应证据或有效的抗辩理由推翻该证据，该证据的真实性应予确认，且与本案待证事实具有关联性，应作为证据予以采用；对于《调查笔录》，此系原告委托的律师依法调取的证据，应予采用；原告提交的第二组证据材料云南省城市社会经济调查队的《监测报告》，虽然被告对调查队的资格、权威及形成结论的依据提出异议。但鉴于调查队作为专司经济活动的调查职能机构，其资格应不容质疑，调查数据是否具有权威性，取决于该调查队是否依法（规）履行职责，被告在没有证据证实调查队的调查行为系违法（规）的情况下，对其调查报告的权威性所持异议不能成立。调查结论是对客观事实的记录，记录的本身就是结论形成的过程，被告对此所持异议不能成立。该证据符合证据真实性、合法性的要求，与本案待征事实具有关联性，应作为证据应予以采用；原告提交的第三组证据材料统计数据表，是对监测报告数据的统计，与本案待证事实具有关联性，由于仅是对数据进行统计，形式上应不涉及真实性问题，该证据应予采用；第四组证据材料志同广告定位排期表，该证据与待证事实具有关联性，符合证据真实性的要求，应予采用。被告提交的第一组证据材料《广告代理合同》双方已无异议，应予采用，第二组证据材料各项播出通知单与待证事实具有关联性，其真实性双方不持异议，应予采用；第三组证据材料云南广播电视报，与待证事实具有关联性，应予采用。
经本院审理确认以下法律事实：1997年12月15日，原被告双方签订一份《广告代理合同》，合同主要约定：一、自1998年1月15日至1999年1月15日，被告于每天19：50《昆明新闻》、20：18栏目一、20：28栏目二、20：36栏目三开办四个栏目类节目，每个栏目前只设置一分钟广告时段，全年合同期总计为1460分钟，交由原告代理发布。二、合同签订后，原告应向被告支付广告代理费300万元，在1998年1月15日前支付150万元，至1998年7月15日前付清余款。三、被告指定广告节目传播中心与原告接洽广告发布之具体事宜。四、为保证原告的利益，在合同期内如果原告代理的栏目广告时段不能全部使用的，被告以栏目内容来填充原告空余出来的时间，不得以广告或其他经营性内容占用。五、违约责任：1、原告应在规定期限支付广告代理费，如若违反，被告有权终止合同，并保留诉讼权。2、原告所播出的广告，必须提前两天通知被告，并下达广告播出排期表，如若违反，发生误播、漏播均由原告承担。3、被告不得占用原告代理发布的栏目广告时间，若有违反，当处以被告当年广告相应时段、相应长度广告报价金额的三倍处罚。4、除一切不可抗力外，双方应认真执行本合同，若有一方单方无理由终止合同，应支付合同总额15％违约金。签订《广告代理合同》的同时，被告提供了1998年昆明电视台广告收费刊例，在收费标准中，原告买断的广告时段价金为每秒100元。合同签订后在履行过程中，原告依约于1998年1月15日前支付了150万元广告代理费给被告，余下的广告代理费只支付了70万元，且未在合同约定的期限内支付。原告与被告就原告的广告播出内容、时间、次数确认了《志同广告定位排期表》。原告送交被告播出的广告有的依约交给了被告下属的广告节目传播中心，有的交给了被告下属的栏目组，有的广告系提前一天送交。被告在播出广告时，在合同约定的原告买断的广告时段内，其一，在约定买断的广告时段之前安排了其他合同约定外的广告。其二，经云南省城市社会经济调查队对电视广告进行监测，做出了《中国电视广告监测报告》，报告反映了被告播出了双方合同约定内容之外的其他广告内容。根据该监测报告记录的广告播出时段、时间、内容，原告统计出被告在整个合同履行年度内除播出原告的广告外，还占用了合同约定的原告买断的广告时间共计为（略）秒，庭审中原告明确为（略）秒。庭审中原告还明确被告在整个合同履行年度内为原告播出的广告时间为（略）多秒，但未具体明确详细数额。原告起诉之前，其委托的律师向被告广告节目部主任赵林进行了询问调查，赵林确认1999年、2000年期间，原告就解决双方履行合同中的纠纷多次找被告广告节目部寻求解决，但最终未果。
归纳双方的诉辩意见及观点，双方争议的焦点在于：究竟系哪一方违约及应承担何种责任。
原告认为：双方约定广告栏目播出广告的时间为一分钟，被告安排的时间已超出，使原告买断的广告时间段价值降低。被告占用了原告的广告时间（略）秒，云南省城市社会经济调查队的监测报告是具有效力的，要否定其真实性，被告应举证推翻，原告方的计算依据合法有效，上述事实已证实被告违反双方合同约定；原告确实有一部分广告费没按合同约定支付，但由于被告在第三天就开始违约，原告不付款是行使后履行抗辩权；原告方已按合同约定提供了广告给被告，不存在没有提供广告给被告播出的责任；原告的诉讼请求合法有据，应予以支持。
被告认为：原告违约未支付广告费的事实是客观存在的，违反了双方合同约定的主要义务，即使被告方违约，那也是上半年的事，下半年原告没有支付广告费，被告不存在违约行为，原告不具有行使后履行抗辩权的条件；原告方没有按约与被告的节目传播中心接洽合同履行事宜，打乱了被告的正常工作秩序；云南省城市社会经济调查队没有出具监测报告的行政职能，对电视节目的监测不在其权力范围内，监测报告是不真实与不客观的，不能作为确认案件事实的依据。以监测报告作为计算被告违约的观点不能成立，原告应当要求云南省城市社会经济调查队提交监测报告的原始数据证实自己的主张，否则应由原告承担举证不能的责任；原告要求被告支付巨额违约金无法律依据和合同依据，平等主体之间无处罚权。合同关于违约责任的约定不公平，一般性违约责任大于根本性违约责任是不合理的。被告占用原告广告时间，是原告不能组织提供广告的结果，由此造成的损失却无从谈起。原告的诉讼请求无事实依据和法律依据，应予以驳回。
本院认为：双方签订、履行合同均在《中华人民共和国合同法》实施前，解决本案纠纷适用法律应根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)的规定确定法律适用。该解释第1条规定：“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”故《中华人民共和国民法通则》对本案应有适用，已被废止的《中华人民共和国经济合同法》以及相关的司法解释虽不能适用，但立法时对民商行为调整的本意应予以考虑。鉴于本案合同订立、履行之时，法律未对涉及本案纠纷中的违约金做具体规定，故《中华人民共和国合同法》的相关原则、规定和立法精神应予参照适用。
双方于1997年12月15日签订的《广告代理合同》，系在自愿的基础上，经过协商达成，是双方真实意思的表示，合同约定的内容除第7条第5款对违约金的约定双方存在不同理解有待评价外,其余内容并不违反法律的规定，合同合法有效，对双方当事人应当具有约束力。原告未按约定的付款日期和付款数额支付剩余的广告费，仅支付70万元，依合同约定已构成违约。由于合同对被告的合同义务及相应责任已做了明确约定，广告费的收取对于被告而言是履行合同的重要条件，故此时尚不构成后履行抗辩权行使的条件，原告主张此系行使后履行抗辩权的理由不能成立。原告代理发布的部分广告未按合同约定提交被告的广告节目传播中心并有迟延提交的情形，此亦违反双方合同关于履行执行者和时间的约定而构成违约；根据监测报告反映，原告在约定的广告时段内提交了广告，《广告代理合同》第6条的约定，固然会给被告履行合同带来困难，但此系被告在订立合同之前即应预见的情形，况且在实际履行中，如果出现了时段不能全部使用的情形，诸如以播出公益广告、重复播出、播出栏目内的其他内容等诸多措施来填充空余的时间仍不失为解决问题的良策，播出双方约定外的其他经营性广告，显无事实依据和法律依据。被告在约定的广告时段内播出了约定外的其他广告，其行为构成违约。在合同约定的广告时段之前，被告增加何种广告，双方合同未做违约责任约定，也系被告对自己业务的正常处置，不构成违约。
在双方的违约行为中，原告的违约行为对于履行合同而言，尚不能判定为根本性违约，违约的程度明显轻微，且被告在下半年继续履行合同义务，表明被告放弃了合同权利，故本院对原告履行合同的行为不再考虑责任承担；被告在没有合同依据和法律依据的情况下，占用了原告实际享有的广告时间，违约行为对于合同目的时段价值的实现而言，其影响不可谓不大，理应承担主要的违约责任。双方合同第7条第5款关于三倍处罚的约定，形式上安排在违约条款内，内容上属于对违约行为的处罚，其性质当属违约金条款。根据被告为原告播出的广告时间以及原告实际支付的广告费的数额，原告支付的广告费占合同约定应支付的广告费比例为73％，故原告对违约金的主张份额也应当是73％。根据原告庭审中的确认，被告占用的广告时间是（略）秒，以上述比例计算，原告对违约金能主张的份额应为：（略）（秒）×73％＝（略）秒。依双方合同约定的计算方法，违约金的数额为：（略）秒×100元／秒×3＝503.7（万元）。
《中华人民共和国民法通则》第112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”由上述规定可得知，法律对违约金的功能定位于补偿性。从当时具有司法解释效力现已不再适用的1987年7月21日法（经）发［1987］X号《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用<经济合同法>的若干问题的解答》九、关于违约金的适用问题:“………但是在(三)、（四）两种情况下，为防止当事人滥用自行约定的权利，违约金的数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限，对超出部分，可不予保护。”的规定来看，违约金已带有惩罚性，但司法对约定的违约金仍保有调整的空间。《中华人民共和国合同法》第114条第2款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”对惩罚性违约金持肯定态度的现行法律，也允许经当事人请求，对约定的违约金进行适当的调整。无论是旧法的司法实践还是新法的具体规定，均允许当事人请求人民法院在违约金过高或过低的情况下进行调整。本案纠纷中合同约定的收费每秒钟为：300÷（1460×60）＝34.25元／秒，从收费数额和违约金的比例看，权利和义务显已失衡，被告认为违约金过高的理由和调整的请求符合仍然生效的法律、当时的司法解释和实践、现行法律具体规定的精神，故本院应被告的请求予以适当调整双方约定的违约金而不确认该违约金条款无效。在考虑调整的幅度时，鉴于被告已履行了过半以上的合同义务且原告也有违约的情形，故支持原告220万元违约金的请求。被告收取了原告220万元的广告费，做了相应的广告,还应支付220万元的违约金,履行合同和承担违约责任总计需支付440万元,被告对自己的违约行为承担了应有的责任，原告受有被告履行合同的利益，220万元违约金的权利再得到法律的肯定，其利益应是最大限度地得到了保护。
综上所述，原告的诉讼请求部分有事实依据和法律依据，应予以支持；被告抗辩认为不应承当责任无事实依据和法律依据，但其主张违约金过高应予调整的抗辩理由有法律依据，本院予以采纳，考虑到被告在履行合同中的应承担主要的违约责任，故应由被告承担本案的主要诉讼费。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第106条第1款、第112条、第113条、《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款、第107之规定，判决如下：
由被告昆明电视台于本判决生效后十日内向原告云南志同广告有限公司支付违约金220万元。
诉讼费（略）元，由原告承担（略）元，由被告承担（略）元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：双方或一方当事人是公民的，申请强制执行的期限为一年；双方均是法人或其他组织的，申请强制执行的期限为六个月。
审判长尹青
审判员陈寒梅
代理审判员屈忠义
二ΟΟ六年八月九日
书记员杨某
