辽宁省沈阳市中级人民法院

民事判决书

（2007）沈民（2）房终字第X号

上诉人（原审被告）：沈阳鹤鸣鸣经贸发展有限公司，住所地沈阳市铁西区X街X-X号。

法定代表人：陶某某，该公司董事长。

委托代理人：李某，男，X年X月X日出生，汉族，该公司法律顾问，住（略）-X号X室。

被上诉人（原审原告）：东方建设集团有限公司，住所地浙江省褚暨市X路X号。

法定代表人：郦某某，该公司董事长。

委托代理人：韩某，女，X年X月X日出生，汉族，该公司法律顾问，住（略）-X号。

上诉人沈阳鹤鸣鸣经贸发展有限公司（以下简称鹤鸣鸣公司）与被上诉人东方建设集团有限公司（以下简称东方公司）因建设工程施工合同纠纷一案，上诉人鹤鸣鸣公司不服沈阳市铁西区人民法院（2006）沈铁西民三合初第X号民事判决，向本院提出上诉，本院于2006年12月19日立案，依法由民二庭审判员董菁担任审判长，与审判员马岩、代理审判员李某晨共同组成合议庭，由李某晨主审，合议庭进行了评议。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明:2003年7月4日，原、被告签订建设施工协议书。协议约定，沈阳盛京商务科技大厦工程，原告为首选中标单位。同年9月16日，原、被告又签订建设施工协议，约定中国沈阳建材超市工程，原告为评标首选单位。原告于同年7月2日、9月16日、11月12日，先后在被告处领取了二项工程图纸和工程审核文件，并交付被告押金21，000元。7月21日、9月16日，原告交付被告工程投标保证金100余万元。被告于当年7月28日、10月16日、12月2日，先后三次组织人员到原告处进行考察，原告支付各种招待费70，653元。原告制作投标书及预算编制支付150，000费用。后因工程不能落实，原告于2004年6月向被告要求返还投标保证金，被告先后返还原告部分投标保证金，尚欠276，000元不能给付。

另查，沈阳盛京商务大厦“工程”是由被告沈阳鹤鸣鸣经贸发展有限公司立项申请，经有关部门批准成立盛京商务科技大厦建设工程筹备委员会。被告沈阳鹤鸣鸣经贸发展有限公司和盛京商务科技大厦筹委会，二个机构合署办公。

东方公司在原审期间诉称：按照与鹤鸣鸣公司先后签订的二份建设施工协议书的约定，东方公司总计交付鹤鸣鸣公司保证金1，121，000元，接待鹤鸣鸣公司三次考察花费70，653元，预算编制和标书制作共花费15万元。因鹤鸣鸣公司根本不具备招标条件，工程项目至今尚未到位，东方公司为追讨上述费用而又花费差旅费等费用115，000元，鹤鸣鸣公司退回了845，000元保证金，尚欠276，000元未还。故请求判令鹤鸣鸣公司返还保证金276，000元及支付利息，赔偿经济损失335，653元（制作工程预算150，000元、差旅、招待费等185，653元）。

鹤鸣鸣公司在原审期间辩称：东方公司起诉的是二个被告，现在变成一个被告，不符合法律规定。东方公司起诉前，就退保证金一事，双方已口头达成协议，由东方公司撤诉，尚欠的保证金由我公司负责退付。我公司可补偿东方公司2万元损失，并给付欠款利息及四个人去杭州至沈阳的往返机票。

原审法院认为，原、被告签订“建设工程协议”合同，没有成立是因为被告不具备招标条件及招标项目审批手续不全，资金不到位等原因，致使合同目的不能实现。对此，被告应承担缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同签订过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负有的义务，而造成另一方信赖利益的损失，应当承担民事责任。信赖利益的损失是指一方因信赖合同的成立和有效，但由于合同的不成立和无效的结果所蒙受的利益损失。本案原告因合同不成立而遭受的信赖利益损失主要包括：尚未返还部分的参审保证金、原告为履行合同先后三次制作工程预算费及为订立合同原告多次往返沈阳各种费用、加之被告组织人员到原告处考察、游玩，原告支付的招待费、差旅费、住宿费等。被告明确表示，同意返还原告参审保证金276，000元，同意赔偿原告部分经济损失，报销相关人员去原告处考察的各种费用，支付原告尚未返还部分参审保证金的利息，足以说明被告对缔约过失责任的认可。故此，原告要求被告返还尚欠部分参审保证金，赔偿经济损失的主张于法有据，本院应予以支持。关于被告辩称，原告起诉时二个被告，后变更为一个被告不符合法律规定一事，因本案被告已承诺尚欠原告参审保证金由其返还，同意赔偿经济损失，承诺支付尚欠保证金的利息及报销相关人员的各种费用，为确保原告参审保证金得到清偿，被告法定代表人陶某某将房屋证件抵押给原告，并提出用自己的车辆证件作保证，故此，足以证明原告向本案被告主张债权是合法的，被告提出二个被告是没有根据的。关于原告要求被告赔偿差旅费、住宿招待费计185，653元一事，经查，原告提供的票据中有31，560元与本案不具有关联性，故对31，560元不予支持。原审法院判决：一、被告沈阳鹤鸣鸣经贸发展有限公司返还原告东方建设集团有限公司参审保证金276，000元（本判决生效后十日内给付）；二、被告沈阳鹤鸣鸣经贸发展有限公司自2004年8月29日起按中国人民银行同期贷款利率支付原告经济赔偿金至尚欠保证金276，000元付清时止；三、被告沈阳鹤鸣鸣经贸发展有限公司支付原告东方建设集团有限公司编制工程预算费150，000元（本判决生效后十日内给付）；四、被告沈阳鹤鸣鸣经贸发展有限公司支付原告东方建设集团有限公司各种费用154，093元（本判决生效后十日内给付）。案件受理费11，110元由被告承担。

宣判后，上诉人鹤鸣鸣公司不服，上诉至本院，请求撤销原判决第三项、第四项，由被上诉人承担本案诉讼费用。其上诉理由是：1、原审法院判令上诉人支付被上诉人编制工程预算费150，000元有失公平。被上诉人本身具备预算编制和标书制作能力，无需对外委托编制制作，且提供的价格极高。2、原审法院判令支付被上诉人各种费用154，093元，认定事实不清，证据不足，显失公平。上诉人是应被上诉人的邀请去考察，在招待中，被上诉人的参加人员实际花费要比上诉人花费的多，该费用全由上诉人承担，显失公平。

被上诉人东方建设集团有限公司辩称，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。

本院另查明，双方在签订的二份施工协议中所指向的“沈阳盛京商务科技大厦”和“中国沈阳建材超市”工程项目，鹤鸣鸣公司至今未取得相关审批手续，该二工程项目并未实际实施开发建设。

关于东方公司所主张的制作投标书及预算编制，东方公司在原审期间提供了其与“沈阳正阳工程咨询有限公司”签订的协议书，及“沈阳正阳工程咨询有限公司”开具的三张总金额为15万元的预算编制和标书制作费发票，二审期间，鹤鸣鸣公司提供了辽宁省工商行政管理局、沈阳市工商事务咨询服务中心出具的证明，证明“沈阳正阳工程咨询有限公司”未注册登记，以及沈阳市地方税务局征收管理处出具的证明，证明三张发票中所盖“沈阳正阳工程咨询有限公司”地税发票专用章载明的纳税人识别号不存在，上述三份证明属新证据，对此，东方公司均无异议，承认三张发票是买的，并称原因是预算编制和标书制作实际是委托汪兵个人编制、制作，但因汪兵不能开具发票，为平帐才从外面购买。

上述事实，有双方签订的建设施工协议二份、建筑安装工程邀标登记备案表、投标保证金收据、东方公司支出的交通费、住宿等凭据、退款清单、退款保证金协议书、辽宁省工商行政管理局、沈阳市工商事务咨询服务中心出具的证明、沈阳市地方税务局征收管理处出具的证明及当事人的陈述等证据，已经庭审质证，本院予以确认，在卷证明。

本院认为,鹤鸣鸣公司在未获得相关工程项目的开发建设审批手续、不具备招标及订立施工合同条件的情况下，即对外邀标并邀请施工单位参加所谓的施工资格审核，并收取东方公司的参审保证金，进行所谓的实地考察，又签订了二份建设施工协议书（非正式的建设工程施工合同，具有预约合同的性质），因鹤鸣鸣公司至今未取得工程项目的审批手续，并向东方公司隐瞒了该事实，致使合同目的不能实现，对此，鹤鸣鸣公司应负缔约过失责任，应退还已收取东方公司的参审保证金，赔偿东方公司实际支出的差旅费及鹤鸣鸣公司实地考察的差旅费、招待费等损失，故原审判决鹤鸣鸣公司返还东方公司剩余的参审保证金276，000元，并赔偿相应利息损失及各种费用损失并无不当。对于鹤鸣鸣公司上诉提出的东方公司自身具备预算编制及标书制作能力，无需对外委托，且东方公司提供的“沈阳正阳工程咨询有限公司”并不存在，三张金额为15万元的发票为假发票，故不予承担的主张，因东方公司已承认三张发票是从外面购买，亦即其与“沈阳正阳工程咨询有限公司”并不存在合同关系，虽然在二审期间，东方公司主张实际是与汪兵个人签订的协议，因汪兵不能开具发票，为平帐才从外面购买的发票，但实际东方公司在原审期间主张该事实并提供了相关证明，因该事实并不存在，东方公司对此属虚假陈述，东方公司现另主张是与汪兵个人实施的，前后叙述存在矛盾，东方公司并无有效证据证明对外委托预算编制、标书制作并发生费用15万元的事实存在，故对鹤鸣鸣公司该项上诉请求，因其理由充分，本院予以支持。原审依据东方公司原提供的相关证据，认定该项事实存在，并判令鹤鸣鸣公司给付东方公司编制工程预算费15万元显系错误，对此，本院予以纠正。对于鹤鸣鸣公司上诉提出的东方公司支出的考察、招待及追讨欠款发生的差旅费等费用全由鹤鸣鸣公司负担不妥，应本着公平的原则，由双方按实际分摊的主张，因鹤鸣鸣公司应负本案纠纷的责任，理应承担赔偿责任，且东方公司已自认并承担了一部分费用，故对其该项请求，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、维持沈阳市铁西区人民法院[2006]沈铁西民三合初字第X号民事判决第一项，即“被告沈阳鹤鸣鸣经贸发展有限公司返还原告东方建设集团有限公司参审保证金276，000元（本判决生效后十日内给付）；第二项，即”被告沈阳鹤鸣鸣经贸发展有限公司自2004年8月29日起，按中国人民银行同期贷款利率支付原告东方建设集团有限公司经济赔偿金至尚欠保证金276，000元付清时止；第四项即“被告沈阳鹤鸣鸣经贸发展有限公司支付原告东方建设集团有限公司各种费用154，093元（本判决生效后十日内给付）；

二、撤销沈阳市铁西区人民法院[2006]沈铁西民三合初字第X号民事判决第三项，即“被告沈阳鹤鸣鸣经贸发展有限公司支付原告东方建设集团有限公司编制工程预算费150，000元（本判决生效后十日内给付）；

三、驳回双方其他诉讼请求。

一审案件受理费11，110元，二审案件受理费11，110元，合计为22，220元，由沈阳鹤鸣鸣经贸有限公司负担16，420元，东方建设集团有限公司负担5，800元。

本判决为终审判决。

审判长董菁

审判员马岩

代理审判员李某晨

二OO七年二月八日

书记员白凤歧