上诉人（原审原告）金钢钢结构有限责任公司，住所地：湘潭市岳塘区X路X号。
法定代表人王某某，该公司董事长。
委托代理人刘毅，湖南潭州律师事务所律师，代理权限为特别授权，即代为上诉，代为承认、放弃、变更、增加诉讼请求，代为和解、调解，代为签收法律文书等。
委托代理人陈某，湖南潭州律师事务所律师，代理权限为特别授权，即代为上诉，代为承认、放弃、变更、增加诉讼请求，代为和解、调解，代为签收法律文书等。
被上诉人（原审被告）株洲市联宇电气有限公司，住所地：株洲市天元区X路X号。
法定代表人陈某某，该公司董事长。
委托代理人刘清华，湖南天桥律师事务所律师，代理权限为特别授权，即代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为参与调解等。
金钢钢结构有限责任公司与株洲市联宇电气有限公司建设工程施工合同纠纷一案，株洲市天元区法院于2010年4月2日作出（2009）株天法民一初字第X号民事判决。金钢钢结构有限责任公司（以下简称金钢公司）不服，向本院提起上诉。本院于2010年6月8日立案受理后，依法组成合议庭于2010年6月25日进行了公开开庭审理。上诉人金钢公司的委托代理人刘毅、陈某、被上诉人株洲市联宇电气有限公司（以下简称联宇电气）的委托代理人刘清华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2004年6月8日，原告就被告新建厂房钢结构工程向被告发出一份报价单，该报价单的工程总造价为x.22元，并注明不含防火漆费用，有效期为5天。2004年7月3日，原、被告双方经协商签订一份《合同协议书》，被告将新建厂房钢结构工程发包给原告承建，合同约定工程承包范围为：按照设计图纸新建厂房钢结构工程包括钢梁、钢柱，所有钢墙及钢屋面系统，工程总造价为240万元，合同还对工期、双方权利和义务、质量标准、工程验收、违约索赔、工程结算等作了约定。同日，双方还签订了一份《房屋建筑工程质量保修书》对工程质量、保修范围、内容、保修期限等作了约定。合同签订后，原告按合同约定进行施工，被告按合同约定支付工程预算款及进度款。2004年8月26日、2004年12月6日，被告就购买彩板及车间实验室改造，共增加工程造价x元。2006年4月10日，原告就被告钢结构厂房检测费3万元一事向被告发函，承诺3万元检测费中原告同意承担1.5万元，并由被告垫付，在工程款中扣除。2006年6月16日，因该工程即将面临验收，而工程的防火涂料因双方未能达成一致意见而未施工，为了不影响该工程的整体验收，被告就该工程防火涂料涂刷施工，与株洲市厦华消防工程有限责任公司签订施工合同，以7.3万元总价实行包干，并于2006年8月21日支付了该款项。2006年9月25日，该工程经有关部门查验合格予以备案。2006年12月5日，被告出具一份工程款结算情况函，载明该工程总计工程款240万元，已支付款228.22万元，尚欠x元未付，原告方未签字认可。该工程结算情况函中，已付工程款中包括防火涂料费x元、检测费x元，不包括增加项目费用x元。2008年8月4日，被告就该工程质量问题向该院提起诉讼，要求原告支付返修费用65万元，一审判决原告支付被告返修费x.12元。原告不服，提起上诉，该案经株洲市中级人民法院二审调解结案，调解协议为：由原告支付被告维修费37万元，核减被告认可所欠原告工程款x元，应支付x元，双方对本工程有争议的工程款部分另行处理，与本案无关。2009年5月7日，原告就该工程所争议的工程款向湘潭市岳塘区人民法院提起诉讼，被告提出管辖异议，2009年7月17日，湘潭市中级人民法院裁定将该案移送天元区法院审理。
本案在审理过程中，对该工程尚未支付的追加项目工程款x元，原、被告均予以认可。对已发生的厂房检测费x，被告不同意承担。对已发生的防火涂料费x元，双方均认为应由对方承担，并各自提出了自己的理由。对原告方主张的违约损失x元，被告认为其不应承担。2009年11月27日，被告向该院提出鉴定申请，后因未按时交纳鉴定费尔作自动放弃。
原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点有三点：一是关于本案中所涉及的防火涂料费x元应由谁承担的问题；二是关于本案所涉及的检测费3万元是否应有原告承担及承担多少；三是原告主张违约损失是否有事实和法律依据。
对于第一个争议焦点，原告认为该费用不应由其承担的理由有二：一是报价单已明确不含防火漆的费用，而是被告将防火期工程发包给厦华公司施工原告不知情，且造价是被告单方约定。被告认为该费用不应由其承担的理由有三：一是双方所签合同约定，原告施工的范围是被告厂房钢结构的全部，是属于大包干形式，而根据设计图纸的说明，原告所施工的钢结构上应做防火涂料，故该项费用应包含合同总价款中；二是对于包干性质的施工，如涉及的项目、费用应由第三方或发包方负责，应单独说明，而双方所签合同或设计资料均未有防火涂料费用由被告或第三人承担的表述；三是对原告未按要求完成防火涂料施工的行为，在工程交付验收时就已发现，被告多次要求原告施工，原告拒不履行，为不影响整体验收，被告才将该项目委托第三方完成，被告在工程款结算时就做出扣除该项费用的明确表示。对于该争议焦点，首先，报价单中虽然明确不含防火漆的费用，但该报价单本身约定有限期为5天，该报价单提供的时间为2004年6月8日，而双方签订合同时间为7月3日，已超过该报价单的有效期限，该报价单自动失效。且报价单作为一种要约，对该工程的造价为x.22元，而双方最终签订合同的总造价为240万元，该报价单并非双方合同的组成部分。其次，该工程主体完工后，因该工程未刷防火涂料，即将面临无法验收的局面，被告在与原告协商无果的情况下，不得已将防火涂料工程发包给第三人施工，完全符合常理，原告所述不知情不合实际，该防火涂料工程造价x元虽为被告与第三人约定，但在庭审中，原告方未提出异议，从双方签订的《合同协议书》来看，工程承包范围按设计图纸新建厂房钢结构工程包括钢梁、钢柱，所有钢墙及钢屋面。而设计图纸对油漆的要求是：钢结构除锈干净后，涂装红丹防锈底漆二度后，再涂防火涂料。从设计图纸要求可以看出，防火涂料包括在钢结构工程中，应由原告履行，现已他人替代履行，其费用应从应支付原告的工程款中予以抵扣。
对于第二个争议焦点，原告认为关于检测费如何承担合同有明确约定，该费用应由被告承担，但我方为了能够及时拿回工程款，已具函同意承担一半费用即x元，现仍愿意按原承诺承担x元。被告认为承担该笔费用是原告方的义务，应由原告全部承担。对于该争议焦点，从双方所签合同第九条约定来看：在发包人的工程地而需做的实际检测费由发包人负责。本案所涉检测费x元，为在工程地所作检测而发生的费用，按合同约定应由被告承担，因原告承诺自愿承担x元，故被告也应承担x元，被告原来多扣减的部分应返还原告。
对于第三个争议焦点，原告主张被告因未按时支付工程款而造成违约，按照合同约定，应支付违约金损失x元（从2006年8月8日至2009年4月8日，按每天400元计算）。被告认为，双方在协议中虽有相应违约条款约定，但双方对工程款的结算一直未达成一致，即对应付工程款金额在完工后一直未明确，双方一直存在争议，故不能认为被告存在拖欠工程款。对于该争议焦点，根据双方所签《合同协议书》第八条C项约定：工程竣工验收后，承包人全部退场，并在二十天内提交工程结算书，发包人在十五天内审核完毕。而本案从双方提交的证据来看，均未有一份双方共同确认签字的结算书，对该工程所欠工程款双方没有共同确认，即双方对工程款一直存在争议，且原、被告在（2009）株中法民一终字第X号民事调解书中已明确，双方对本工程有争议的工程款部分另行处理。既然双方没有确认所欠工程款具体金额，也就不存在拖延支付，也就不存在违约，故原告主张被告因拖欠工程款而应承担违约损失的主张不能成立。综上，对原告要求被告支付工程款x元的诉讼请求，部分予以支持，即追加工程项目工程款x元，检测费x元，共计x元。对原告要求被告承担违约损失x元的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十七条、第二百六十三条的规定，判决如下：1、被告株洲市联宇电气有限公司自本判决生效之日起十日内向原告金刚钢结构有限责任公司支付工程款x元，检测费x元，合计x元；2、驳回原告金刚钢结构有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9927元，由原告承担9200元，被告承担727元。
宣判后，金钢公司不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销（2009）株天法民一初字第X号民事判决书，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。其理由是：1、一审判决认定防火涂料费x元应由上诉人承担无任何事实依据和证据证实。在没有其他证据的情况下，上诉人提供的报价单应作为双方签订合同价格的唯一参考依据；设计图纸作为合同附件和依据的有关内容在合同中已作了重大修改和变更；原审判决认定被告在与原告协商无果的情况下不得已将防火涂料工程发包给第三人施工，没有相应证据支持。2、一审判决已部分确认了被上诉人拖欠工程款的事实，却以双方没有确认所欠工程款具体金额为由，免除了其违约责任有失公正。3、上诉人在一审开庭前将诉讼标的由x元变更为x元，诉讼费应按变更后的标的计收，且诉讼费分担未体现本案事实及责任划分。
被上诉人联宇电气辩称：1、x元消防涂料费应由上诉人承担。根据双方所签《合同协议书》第二条，上诉人施工的范围是被上诉人厂房钢结构部分的全部，上诉人施工属于大包干形式，设计图纸说明中已明确表明上诉人所施工的钢结构应作防火油漆，x元防火涂料费应包含于合同总价款中，由上诉人承担；对于上诉人未按要求完成防火涂料施工的违约行为，被上诉人早在该工程交付验收时就已发现，曾多次向上诉人提出施工要求，只是在上诉人拒不履行相关义务的情况下，为不影响整体验收，才将该项工程另行委托第三方完成，被上诉人在事后双方正式就总工程款结算对账时作出了要求扣除的明确表示。2、上诉人诉称被上诉人无理拖欠工程款缺乏事实和法律基础，对于工程款的结算双方客观上一直未达成一致，被上诉人不应承担违约责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人和被上诉人在二审过程中未提交新证据。本院对一审法院认定的事实和采信的证据予以认定。
本院认为：本案属于建设工程施工合同纠纷。本案二审的争议焦点为：1、x元防火涂料费应由谁承担；2、被上诉人是否应当承担违约责任。对于第一个争议焦点：根据上诉人和被上诉人签订的《合同协议书》第二条，工程承包范围为“按照设计图纸新建厂房钢结构工程包括钢梁、钢柱、所有钢墙及钢屋面系统”。双方认可的《钢结构工程施工设计说明》第八条对油漆的要求是“钢结构除锈干净后，涂装红丹防锈底漆二度后，再涂防火涂料”。从上述规定可以认定被上诉人将其厂房钢结构工程发包给上诉人施工属于大包干形式，防火涂料的施工包括在工程范围内。对于《钢结构工程施工设计说明》第八条提到的“应由专业公司负责”，由于厂房钢结构工程采用大包干形式，“应由专业公司负责”只是联宇电气对防火涂料工程施工单位资质的要求，而不能视为将该项工程排除在金钢公司施工范围之外的证据。2005年11月26日，联宇电气就其厂房钢结构提请验收时，发现因未作防火涂料而无法通过验收。2006年6月16日，联宇电气将防火涂料涂刷施工工程以7.3万元的价格发包给株洲市夏华消防工程有限责任公司。2006年9月25日，联宇电气厂房钢结构工程经有关部门查验合格予以备案。2006年12月5日，联宇电气出具了一份工程款结算情况函给金钢公司，该情况函中明示已付工程款中包括防火涂料费x元。从上述事实可以认定联宇电气是在要求金钢公司就防火涂料进行施工无果的情况下，才将该部分工程发包给第三人的，就此支出的x元防火涂料费应在工程款中予以扣除。上诉人认为x元不在240万元工程款范围内，应由被上诉人承担的上诉理由本院不予支持。对于第二个争议焦点：双方在协议中虽有相应违约条款约定，但双方对工程款的结算一直未达成一致，故不能认为被告拖欠工程款而应承担相应的违约责任。对于上诉人要求被上诉人支付x元违约金的上诉请求，本院不予支持。根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条的规定，当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还案件受理费。故本案案件受理费应按照金钢公司变更后的诉讼标的x元计算诉讼费，即一、二审案件受理费为8724元。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费8724元，由金钢钢结构有限责任公司承担8000元，株洲市联宇电气有限公司承担724元。
二审案件受理费8724元，由金钢钢结构有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长刘蕾
审判员赵庆华
审判员陈某中
二○一○年七月十九日
书记员邹春华
