上诉人（一审被告）：柳城县人民武装部。

委托代理人：韦雅扬，广西宝洁律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：南宁市鸿优交通设施有限责任公司。

委托代理人：韦海涛，广西天际律师事务所律师。

上诉人柳城县人民武装部（以下简称武装部）因承揽合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳城县人民法院（2009）柳城民（一）初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年2月1日受理后，依法组成由审判员覃琪蓉担任审判长，审判员朱文泉和王钢参加的合议庭进行审理。书记员田雯雯担任记录。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：武装部时任部长唐建忠及其委托代理人徐飞跃以本部的名义，于2007年12月14日与南宁市鸿优交通设施有限责任公司（以下简称鸿优公司）签订了《广西柳城县武装部武器库视频及温湿度监控系统工程施工合同》，该合同约定由鸿优公司提供设备并为武装部装录像监控系统，温湿度监控系统，工程款(包干价)为人民币x元。合同签订后，武装部依约预付了工程款x元，鸿优公司依约为武装部安装了录像监控系统、温湿度监控系统。工程于2008年1月10日竣工，武装部于2008年1月23日对该工程进行验收，验收结果为合格。在约定的试运行期限武装部未对该工程质量提出任何异议。之后，鸿优公司多次请求武装部依约支付工程款未果，遂诉至一审法院。

一审法院认为：鸿优公司与武装部所签订的书面合同从形式要件和实质要件均符合我国合同法的相关规定，是双方的真实意思表示，是一份合法有效的合同，该合同对双方均有约束力。武装部依约履行了预付工程款之义务，鸿优公司依约向武装部提供设备并为武装部安装了相关系统，该工程经武装部验收合格并交付使用。因此，武装部应依合同的约定如数向鸿优公司支付工程款，并支付违约金。至于武装部辩称有3种设备型号不符合合同约定的意见，该院认为，设备型号与约定不符是经过武装部验收所认可了的事实，武装部未能举证证明在工程验收时提出异议，所以，不能视为鸿优公司违约。至于武装部辩称工程质量有问题不能正常使用的意见，对此武装部负有举证责任，但武装部未能举证证明。至于辩称工程价款过高，设备价格过高的意见，不能成立，应以合同约定为依据。因此，对武装部的辩称意见和理由该院不予采纳。鸿优公司之诉请合情合理，于法有据，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、武装部在本判决生效十日内支付工程款x元、延期付款违约金6600元给鸿优公司。二、案件受理费965元由武装部负担。

武装部不服一审判决，上诉称：上诉人是与被上诉人签订有施工合同，但经查有两个版本的合同，而且两份合同都已有报价定价分别为x.338元、x.863元，却又约定了合同包干价为6万元，从此可看出，被上诉人与上诉人原负责人有通过合同方式侵犯国家财产的行为，依《中华人民共和国合同法》第五十二条第(二)款的规定，本施工合同应为无效合同。对于无效合同的处理，依法应互相返还财产，本案最多也只能按被上诉人为上诉人施工的实际工程及当时的市场价格(包括货物及人工)计算予被上诉人(要求进行审计核算)。一审法院却不根据案件事实认定上诉人与被上诉人之间的施工合同为合法有效的合同，明显错误。

退一步说，即使本施工合同有效，但也只能认定经双方确定的合同来处理，其中与事实不相符的部分当然无效。双方既已约定有各施工项目的具体数量及价格(总工程款应约定为x.338元)，就应以约定的具体数据计算工程款，而不是以一个怎么也凑不到的所谓合同包干价6万元为准计算工程款，因此，一审法院认定工程款为6万元明显错误。另外，一审法院认定违约金为6600元也错误。从合同第六条：“本合同签订后，甲方应在七日内支付货款总额30％的预付款。余款于全部工程验收合格次日起七日内支付总额65％，试运行期为二个月，自验收合格之日算起，试运行期满后支付5％，其余工程款待保修期满后支付。”来看，该工程款中有安装、税等非货款部分，即使本合同工程款是6万元，也要扣除非货款部分8226元，自保修期满2008年3月24日计算违约金。至于一审法院认为设备只要经过验收，作为业主的上诉人就无权对工程质量及被上诉人不完全履行合同提出有效异议，应是一审法院适用法律错误的问题。合同约定及验收报告己明显地证明了被上诉人没有严格按约定安装规定的设备履行合同，致使上诉人不能正常使用该系统，已构成违约。一审法院在没有任何证据证实上诉人已同意被上诉人安装与约定不相符的设备，认定上诉人认可被上诉人行为，也是错误的。

综上所述，一审法院事实认定错误，适用法律不当，恳请二审法院依法撤销，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。

被上诉人鸿优公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

一、双方签订的合同合法有效。被上诉人与上诉人于2007年12月14日签订的《广西柳城县武装部武器库视频及湿温度监控系统工程施工合同》是在双方经过充分平等协商的基础上签订的，是双方真实意思的反映，而且没有违反法律的规定，一审判决认定其合法有效是正确的。另外双方签订的只有一份合同，并不存在两个合同版本的问题。系统报价只是签订施工合同的参考值，与双方最后确认的总包干价并无矛盾。

二、被上诉人已经依照合同的约定履行了义务，而且上诉人已确认验收合格，上诉人未按约定支付工程款已构成违约。一审判决上诉人支付违约金符合法律规定。根据双方的合同约定，每延期一天按应付而未付工程款的千分之五支付违约金，被上诉人考虑到这一约定过高，按每日万分之五计算合法合理。

三、被上诉人与上诉人签订的合同，是通过正常途径，经过双方充分平等协商后签订的。上诉人认为“被上诉人与上诉人原负责人有通过合同方式侵犯国家财产的行为”是对被上诉人和上诉人单位原负责人的严重诬蔑。

综上所述，请二审人民法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：本案是否存在两个不同版本的合同，工程价款应如何认定

上诉人武装部对争议事实的意见：根据上诉人提交的证据来看，该工程有两个不同版本的合同，一份报价为x.338元，另一份报价为x.863元。应当按照报价认定总工程款为x.338元，而不是合同包干价6万元。

上诉人武装部二审提供的证据：上诉人武装部与被上诉人鸿优公司签订的《广西柳城县武装部武器库视频及湿温度监控系统工程施工合同》复印件一份，该合同的附件1、附件2报价合计x.338元，与被上诉人鸿优公司一审提交的合同中的报价不一样，证明存在两个不同版本的合同，被上诉人与上诉人原负责人有通过串通来侵犯国家财产的行为。

被上诉人鸿优公司对争议事实的意见：本案的合同只有一个版本，被上诉人一审提供的合同证实了这一事实，上诉人的主张是没有任何依据。工程总价款以合同最终确认的6万元包干价为准。

被上诉人鸿优公司在二审期间未提供证据。

经质证，被上诉人鸿优公司认为上诉人武装部二审提供的证据是复印件，无法辨别其真伪，不能作为二审的新证据；而且这只是双方在签订合同过程中的一个报价，作为参考，合同总价款以合同最终确认的6万元包干价为准。

本院对争议事实的认定：上诉人武装部二审提供的证据不属于二审新证据，且只能提供复印件，上诉人亦认可该合同附件1、附件2是双方在签订合同过程中的报价，而不是双方签订合同最终确认的价款，故本院对该证据不予认定。因此，上诉人主张本案存在两个不同版本的合同，但不能举出充分证据予以证实，故本院对该主张不予认定。

关于本案工程总价款的问题，本院认为无论是被上诉人鸿优公司一审提供的其与上诉人武装部签订的《广西柳城县武装部武器库视频及温湿度监控系统工程施工合同》，还是上诉人二审提交的附件有不同报价的《广西柳城县武装部武器库视频及温湿度监控系统工程施工合同》，都明确约定合同价款为包干价6万元，因此一审认定本案工程款(包干价)为人民币x元正确，本院亦予认定。

综上所述，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：被上诉人鸿优公司与上诉人武装部签订的《广西柳城县武装部武器库视频及温湿度监控系统工程施工合同》是双方当事人通过平等协商而签订，是双方的真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为有效合同，受法律保护。上诉人上诉称被上诉人与上诉人原负责人恶意串通，以侵吞国有资产，但其在一、二审均不能举证证实该主张，故应承担举证不能的不利后果。上诉人在二审审理过程中称本案工程项目没有经过招投标，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三、第四条的规定而无效，但上诉人不能证明本案的安装工程是属于必须进行招标的工程，且《中华人民共和国招标投标法》第三、第四条不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的效力性强制规定，故上诉人的这一上诉理由不成立。因此，上诉人关于合同无效的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。

如前所述，上诉人主张工程价款为x.338元没有事实依据，一审认定本案工程款(包干价)为人民币6万元正确。根据双方合同的约定，上诉人应在合同签订后七日内支付30％的预付款，于全部工程验收合格次日起七日内支付65％，试运行期自验收合格之日起两个月，试运行期满后支付5％。上诉人依约支付了x元预付款，余款未按时支付，违反了合同约定，应当承担违约责任。被上诉人从试运行两个月之后开始起算违约金符合合同约定，且合同约定每延期一天按应付而未付工程款的千分之五支付违约金，而被上诉人主张按每日万分之五计算违约金是合理的。因此，一审法院判决上诉人支付违约金6600元正确。上诉人认为一审认定的违约金6600元错误，要求扣除非货款部分8226元，自保修期满2008年3月24日起计算违约金的主张，没有事实依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费965元（上诉人已预交），由上诉人柳城县人民武装部负担。

本判决为终审判决。

审判长覃琪蓉

审判员朱文泉

审判员王钢

二○一○年四月十九日

书记员田雯雯