上诉人（原某，原某申请人）新乡市天隆房地产有限责任公司。

法定代表人赵某，董事长。

委托代理人杨某某，男，X年X月X日出生，汉族。

委托代理人张某乙，男，X年X月X日出生，汉族。

被上诉人（原某被告、原某请再审人）新乡市农业科学院。

法定代表人张某丙，院长。

委托代理人马某某，该院工作人员。

委托代理人牛红江，河南中原某汇律师事务所律师。

原某第三人王某丁，男，X年X月X日出生，汉族。

委托代理人王某丁祥，河南联盟律师事务所律师。

上诉人新乡市天隆房地产有限责任公司（以下简称天隆公司）因与被上诉人新乡市农业科学院（以下简称农科院）、原某第三人王某丁建设工程确权纠纷一案，天隆公司于2006年1月13日向原某法院提起诉讼，原某法院于2006年1月13日作出（2006）红民二初字第X号民事调解书已经发生法律效力。2007年2月农科院以调解书违法为由申请再审。原某法院立案后作出（2007）红民再字第X号民事判决书，天隆公司不服提起上诉，本院作出（2008）新中民一终字第X号民事裁定将本案发回重审。原某又作出（2009）红民再字第X号民事判决，天隆公司不服提起上诉。本院又作出（2010）新中民一终字第X号民事裁定，再次发回重审。原某法院重新作出（2010）红民再字第X号民事判决，天隆公司不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

原某法院（2006）红民二初字第X号民事调解书中双方达成的协议为：一、农科院继续履行与天隆公司2005年7月13日签订的《协议书》；二、天隆公司继续投资新乡市科技培训楼剩余工程；该工程所有权归天隆公司；三、农科院收取的保证金75万元不再退还给天隆公司，该楼完工后天隆公司于10日内支付给农科院10万元。

原某法院（2010）红民再字第X号民事判决查明：再审申请人（原某被告）农科院是事业法人单位，其位于原某乡市X路X号的土地系国有划拨土地，用途为科研设计，2004年经新乡市规划委员会同意在其土地上建设科技培训楼一座，2005年5月26日，新乡市城市规划局给农科院颁发建设工程规划许可证，准予农科院建设科技培训楼。2005年7月13日，第三人王某丁作为天隆公司的代表人，天隆公司与农科院签订协议书一份，该协议内容是“甲方农科院、乙方天隆公司。为服务三农，发展农业科技，振兴新乡经济，甲乙双方本着平等互利的原某，在充分协商一致的基础上就合作开发新乡市农业科技培训中心项目达成如下协议共同遵守。一、项目名称：新乡市农业科技培训中心，主楼六层：一层为教室、会议室，三层为公寓式办公房，四、五、六层为公寓式学员宿舍，总建筑面积为6688平方米，总占地面积约2000平方米（三亩、详见规划图）。二、该项目由甲方投资建设，由乙方负责承建施工。三、乙方负责办理所有建筑手续以及施工管理，各种费用由乙方负责垫支。甲方予以配合，并按照国家规定提供相关的手续。四、本协议签订后三日内，乙方一次性支付给甲方保证金75万元。五、该楼二层主体封顶后3日内，甲方应一次性将乙方垫付的办理手续费用及工程款全部支付给乙方，逾期不付的，则该楼（在建工程）的产权转归乙方所有。乙方有权继续投资建设剩余工程，工程所有权归乙方。六、如果出现第五条约定情况，甲方已收取的保证金不再返还给乙方，同时乙方还应在工程完工后10日支付给甲方10万元，上述85万元作为乙方对甲方的补偿。七、乙方应严格按规划进行施工，不得超出3亩的范围，如果占地超过3亩的，超出部分按每亩30万元标准给甲方进行补偿。八、乙方应在自开工之日起一年内完工。如因乙方原某不能按时完工给甲方造成不良影响或损失，甲方有权无偿收回在建工程，甲方收取的保证金以及乙方前期垫付的所有费用，甲方概不退还。九、乙方承诺待该培训楼建成后，自己独立投资建设供暖系统，并承诺在正式运营供暖后，按低于市场价10%的标准向甲方办公和家属区供暖。十、如果出现本协议第五条所规定的情况，甲方应积极配合乙方办理过户手续，但办理手续所需的一切费用（包括但不限于需补交的各种税、费及罚金）由乙方自己负担。十一、乙方须保证工程质量，施工中如遇工程质量、责任事故或者其他经济、民事纠纷由乙方负担。如果因为甲方的原某造成停工，责任由甲方承担。十二、乙方施工中，甲乙提供水、电、路给乙方使用，水某费由乙方自己承担。甲方的地面附着物需要拆迁时，乙方承担所有拆迁费用。十三、乙方和施工队进驻甲方院内施工，应照章纳税、合法经营、并接受甲方社会治安、计划生育等管理制度的约束。十四、本协议自双方签字盖章并乙方按本协议支付甲方75万元保证金后生效。本协议一式四份，双方各执两份，具有同等法律效力。十五、本协议在履行过程中发生纠纷和争议，首先应通过协商方式予以解决，协商不能解决的，提交新乡市仲裁委员会进行仲裁。甲方：河南省新乡市农业科学院（章）、张某丙（签字）、代表人：陈万先（签字），乙方：新乡市天隆房地产有限责任公司（章）、赵某（签字）、代表人：王某丁（签字）、2005年7月13日。”此协议签订前后期间，由第三人王某丁经手办理了该科技培训楼工程项目所需的相关手续。2005年7月25日，第三人王某丁代表天隆公司与河南新城建设有限公司新乡分公司签订了一份工程协议，该工程协议甲方为新乡市农科院科技培训楼投资商（新乡市天隆房地产有限责任公司），乙方为河南省新城建设有限公司项目经理、工程承包内容为土建、水某、装饰。2005年8月29日，第三人王某丁又以农科院委托代理人的身份签订了农科院与河南新城建设有限公司《建设工程施工合同》，合同约定河南新城建设有限公司为承包人，承建农科院位于新乡市X路X号的科技培训楼，工程承包范围为土建、水某、资金来源为自筹，工期为2005年9月11日至2006年7月20日。合同签订后，河南新城建设有限公司承建了该工程，于2006年11月27日工程峻工。

2006年1月13日，在该工程施工进行到四层主体封顶后，天隆公司以农科院拖付工程款为由诉至本院，要求将农科院培训楼（在建工程）确权给天隆公司，当日天隆公司委托代理人王某丁与农科院在本院达成调解协议，次日双方分别签收了（2006）红民二初字第X号民事调解书。2007年1月4日，新乡X区人民检察院以该民事调解书存在错误为由，向原某法院提出再审检察建议。

原某认为，再审申请人农科院属公益性事业单位，其使用的土地系国有划拨土地，农科院在其所使用的土地上建设科技培训楼，经政府部门审批，已确定了该土地房产的专属性质。农科院与天隆公司所签协议第五条约定：“该楼二层主体封顶后3日内，甲方（农科院）应一次性将乙方（天隆公司）垫付的办理手续费用及工程款全部支付给乙方，逾期不付的，则该楼（在建工程）的产权转归乙方所有。乙方有权继续投资建设剩余工程，工程所有权归乙方。”该条约定违背了《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条、第39条的规定，属无效条款。天隆公司依照该无效条款要求将农科院科技培训楼确权给天隆公司的诉讼请求，违反了法律规定，法院不应给予支持，原某将违反法律规定的条款以调解形式予以确认，属于错误应予纠正。在诉讼中天隆公司对原某诉讼请求进行变更，要求农科院向其支付工程款及相关利息和损失1600万元，因天隆公司在原某法院书面通知预交诉讼费期限内未交，其免交申请理由不符合有关法律规定，故对天隆公司变更后的诉讼请求按自动撤回处理。综上，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条、第三十九条之规定，原某判决：一、撤销本院（2006）红民二初字第X号民事调解书；二、驳回新乡市天隆房地产有限责任公司的诉讼请求。案件受理费x元，由天隆公司负担，再审案件受理费x元，由农科院负担。

天隆公司上诉称，被上诉人拖欠工程款，导致（2006）第X号调解书的产生，调解完全符合法律规定，依据《合同法》第286条的规定，双方转让的不是房地产，而是将该工程折价冲抵工程款，不应适用《房地产法》第39条的规定；调解书生效后上诉人将房子卖给数十家购房户，即成事实，无法挽回；《房地产法》第39条不是禁止性条款，完全可以判决补办审批手续，补交土地出让金；王某丁无权作为第三人参加诉讼；即使调解无效，上诉人的损失被上诉人应予赔偿。请求撤销原某判决，维持原某的调解书；如果调解书难以维持，请求判令被上诉人赔偿上诉人的损失。

被上诉人辩称，原某的调解书表面上是用工程折抵工程款，实质上是转让了国家的土地使用权，规避了向国家支付土地出让金，损害了国家利益；上诉人作为房地产商，对于国家的房地产法律政策应当是明知的，销售商品房应当“五证”齐全，而上诉人在没有任何手续的情况下对外销售房屋过错十分明显；请求维持原某判决。

原某第三人述某，原某中其作为第三人是中级法院的民事裁定要求参加的，上诉人无权对此予以请求撤销；2005年7月13日所签的协议名义上是二楼主体封顶后三日内作为农科院一次性支付垫付工程款和办理手续费用为条件，实质上以此为借口转让包括国有划拨土地在内的所谓建筑物，这是双方规避法律以合法形式掩盖非法变相出卖国有划拨土地；上诉人与农科院也不是建设工程承发包关系，协议中的85万元就是土地的价款；担任工程施工的新城建设有限公司，上诉人不是建设方，也不是承建方，其在没有取得有关许可证的前提下无权销售房屋。原某法院（2010）红民再字第X号民事判决正确，请求维持。

二审查明的事实与原某法院（2010）红民再字第X号民事判决认定的一致。

本院认为，人民法院对以调解方式审结的案件裁定再审后，应当主要审查的是调解协议是否违反自愿原某以及调解协议的内容是否违反法律的强制性规定。本案中农科院的土地是国有划拨土地，农科院在其所使用的土地上建设科技培训楼，经政府部门审批，已确定了该土地房产的专属性质。农科院与天隆公司所签协议第五条约定：“该楼二层主体封顶后3日内，甲方（农科院）应一次性将乙方（天隆公司）垫付的办理手续费用及工程款全部支付给乙方，逾期不付的，则该楼（在建工程）的产权转归乙方所有。乙方有权继续投资建设剩余工程，工程所有权归乙方。”该条约定的实质是对包括国有划拨土地在内的房地产进行转让，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条的规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金……”。本案上诉人与农科院转让案涉建设工程时未经有关政府部门批准，双方的调解协议违反了法律的强制性规定，故原某在检察机关的建议下启动再审程序依法撤销原某调解书并无不当，上诉人称原某调解书符合法律规定应予维持的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。

本案上诉人最初的诉讼请求为“要求将新乡市农科院科技培训楼（在建工程）确权给我方。”在原某法院重审期间，上诉人在2010年10月18日申请变更诉讼请求为“1、判令被告支付培训楼X-X层封顶以前所有费用400万元及利息；2、支付调解书生效后5-X层工程款300万元及利息；3、不能按约履行的损失200万元；4、既得利益损失700万元。”合计1600万元。因天隆公司在原某法院书面通知其预交诉讼费期限内未交，其免交申请理由不符合有关法律规定，原某法院对天隆公司变更后的诉讼请求按自动撤回处理。故上诉人在原某的诉讼请求还是其最初的请求，因双方的协议违反了法律的强制性规定，未经有关政府批准，且上诉人并不是建设工程施工合同中的承包方，也不是建设方，故其诉讼请求没有事实与法律依据，原某不予支持并无不当。

上诉人在没有取得合法手续的情况下擅自销售房屋，购房人可以另案主张某丙诉人的违约责任，本案法律关系明确，不宜复杂化。故上诉人要求购房人参加诉讼的请求不符合法律规定，本院不予支持。

综上所述，原某判决认定事实清楚，适用法律基本正确，判决并无不当，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持新乡X区人民法院（2010）红民再字第X号民事判决。

二审案件受理费x元，由上诉人新乡市天隆房地产有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长郝昭

审判员王某丁梅

审判员周云贺

二○一一年七月一日

书记员刘艳利