上海市高级人民法院

民事判决书

（2007）沪高民三(知)终字第X号

上诉人（原审原告）上海元和计算机系统集成有限公司，住所地上海市青浦区X镇X路X号CX室。

法定代表人华某某，执行董事。

被上诉人（原审被告）中国农业银行上海市徐汇支行，住所地上海市徐汇区X路X号。

代表人蒋某某，行长。

委托代理人陶鑫良，上海市华某律师事务所律师。

上诉人上海元和计算机系统集成有限公司（以下简称“元和公司”）因商标侵权纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2006）沪一中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭，于2007年3月7日公开开庭进行了审理。上诉人元和公司的法定代表人华某某、被上诉人中国农业银行上海市徐汇支行（以下简称“农行徐汇支行”）的委托代理人陶鑫良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：原告元和公司系从事销售电脑及配件、计算机软硬件、计算机领域四技服务等范围的有限责任公司。2004年2月14日，国家工商行政管理总局商标局（以下简称“商标局”）向元和公司颁发《商标注册证》，核准其在第9类商品上注册“〓〓”商标，商标注册证号为第（略）号，核定使用商品包括：磁性识别卡、计算机软件（已录制）、已编码磁卡、智能卡（集成电路卡）等。2006年1月28日，元和公司将该商标转让给华某某（即原告的法定代表人）。同时，华某某与元和公司签订《独占使用许可合同》，合同约定：华某某将第（略）号商标独占许可元和公司使用，许可使用的商品与商标注册证核准的商品范围相同，许可使用期限自2006年1月28日至元和公司营业期限结束之日止。

中国农业银行于1999年11月在全国范围发行了“世纪通宝”金穗借记卡，该卡的卡面使用了“〓〓”文字与古钱币图形组合的标识。2006年5月13日，华某某在农行徐汇支行申请办理了一张金穗借记卡。《金穗借记卡章程》第一条记载：中国农业银行金穗借记卡是中国农业银行发行的金融支付工具，具有存取现金、转帐结算、消费、理财等全部或部分功能等。该行向华某某收取了开卡工本费人民币5元。

原告元和公司为本案诉讼支付工商档案资料查阅费人民币40元。

另查明，商标局编制的《类似商品与服务区分表》中，在第9类商品的“0901电子计算机及其外部设备”部分，列举了“磁性识别卡（（略））、密码磁卡（（略））、已编码磁卡（（略））”等商品，在第36类的“3602金融事务”部分，列举了“信用卡服务、借款卡服务”等项目。

原审法院认为，原告元和公司在第9类磁性识别卡、已编码磁卡等商品上注册了“〓〓”商标，作为该商标的注册人，其在核定使用的商品上所享有的注册商标专用权受法律保护。原告诉称被告农行徐汇支行发行金穗借记卡的行为侵犯了其享有的“〓〓”注册商标专用权，原审法院认为，依照《中华某民共和国商标法》第五十二条第（一）项之规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”，属于侵犯注册商标专用权的行为。因此，判断被告发行的金穗借记卡上“〓〓”的标识是否侵犯了原告享有的注册商标专用权，应当从被告使用的标识与原告的注册商标是否构成相同或近似，由被告发行的使用系争标识的金穗借记卡与原告商标核定使用的商品是否构成相同或类似的商品，以及被告通过该卡提供的服务与原告商标核定使用的商品是否构成类似商品与服务等方面进行分析。

首先，对于被告发行的金穗借记卡上使用的系争标识与原告的注册商标是否构成相同或近似的问题，原审法院认为，本案中原告注册的“〓〓”商标，以“世纪通宝”四个中文文字为主，“世纪通宝”四个字呈两两纵向排列，文字的周围有一个正方形方框。从整体视觉效果来看，原告的注册商标似方形印章，文字在整个商标中起显著识别作用。被告在金穗借记卡上使用的“〓〓”标识为图文结合状，采用了圆形方孔的中国古钱币图案，在古钱币图案中，即圆形与方孔之间的空白处嵌入了“世纪通宝”四个字，四个字以图形正中的方孔为核心，呈现出上“世”、下“纪”、左“宝”、右“通”的格局。

依据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，比较两者是否构成近似，应当从字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构等方面进行比较与判断。将被告在金穗借记卡上使用的标识与原告的注册商标进行比对后可以发现，尽管两者均使用了“世纪通宝”这四个中文文字，但两者在文字的排列、图形的构造、文字与图形的布局与结合以及整体结构的视觉效果上均有明显差别。因此，被告在金穗借记卡上使用的标识与原告的注册商标既不相同也不构成近似。

其次，对被告使用系争标识的金穗借记卡与原告商标核定使用的商品是否构成相同或类似商品的问题，原审法院认为，原告的注册商标“〓〓”被核定使用在第9类“磁性识别卡、已编码磁卡”等商品上，原告作为计算机软硬件等领域的商品经营者，可通过销售磁性识别卡、已编码磁卡等商品获取利润。被告是从事金融服务的金融机构，被告发行的金穗借记卡是一种金融交易工具，被告通过该卡向其客户提供相关的金融服务。原告诉称，金穗借记卡是一种磁卡商品，与第9类“磁性识别卡、已编码磁卡”构成同一种商品。对此，原审法院认为，从金穗借记卡或者说其他银行卡目前所采用的材质而言，它是一种磁卡，这有别于另一种提供银行服务的载体――纸质存折。但无论是借记卡还是存折，两者的基本功能相同，而且都能依据本身记载的信息建立银行与其客户之间的金融服务关系，尽管两者基于现代科技发展之需所用材质不同，但银行提供的金融服务并不因其所借助的载体不同而发生质的变化，因此借记卡作为一种金融交易工具，本质上仍然属于银行实现金融服务的载体，而不是银行向其客户出售的商品。虽然原告法定代表人华某某为申请办理金穗借记卡向银行支付了人民币5元，但在“金穗借记卡的收费标准”与中国农业银行出具的收费凭证中，均记载了该项费用为“工本费”，其性质是银行为开立帐户而收取的服务费用，而不是出售借记卡“商品”的价格。而且，客户获取金穗借记卡的目的也不是为了得到卡本身，而是为了获得银行向其提供的金融服务，故原告以银行的该项收费行为推断出这属于银行出售商品的理由不能成立。此外，原告在本案中仅着眼于银行卡所采用的载体或材质是磁卡以及磁卡的通用性能，并提供了《国家标准》与《公证书》等证据认为银行卡等同于磁性识别卡等商品，但其忽略了借记卡与银行服务之间存在紧密联系。如果将借记卡与其发行的银行及银行服务相分离，具体到本案，也就是说当金穗借记卡离开了中国农业银行的金融服务标识与服务内容时，借记卡就不具有其特定的意义，而只是一张普通的磁卡，回归到原告所称的磁性识别卡等一般商品的本性。因此，借记卡之所以能有别于其他类型的磁卡，未归类于第9类“磁性识别卡”等普通商品中，就在于附加在该卡之上的银行服务，银行的服务决定了借记卡的功能与用途，决定了“借记卡服务”才是其完整的称谓。同时，这也说明了商标局制定的《类似商品和服务区分表》中，在第36类与金融事务相关的类别中包括了“信用卡服务、借款卡服务”等项目，但在第9类中并未将信用卡与借款卡作为商品予以单列。综上所述，金穗借记卡上的系争标识是识别中国农业银行提供金融服务的标识，并非识别磁卡本身。因此，原告认为，被告发行的金穗借记卡使用“〓〓”标识，属于在第9类“借记卡”商品上使用商标，并与其第（略）号“〓〓”商标核定使用商品中的“磁性识别卡、已编码磁卡”构成同一种商品的观点，缺乏法律依据，原审法院不予采纳。

第三，关于被告通过金穗借记卡提供的服务与原告商标核定使用的商品是否构成类似商品与服务的问题，原审法院认为，金穗借记卡是中国农业银行向其客户提供金融服务的载体，就商品和服务的分类而言，应当归类于第36类的“借款卡服务”，而原告注册的第（略）号商标核定使用在第9类“磁性识别卡、已编码磁卡”等商品上。磁性识别卡商品与金融服务之间，无论在消费对象、用途、功能等方面均有不同，且原告作为销售计算机软硬件的经营者，与被告作为金融机构，在企业性质与经营范围方面也不相同，故被告通过金穗借记卡提供的金融服务与原告销售的磁性识别卡等商品之间不存在特定的联系，相关公众亦不可能发生混淆。因此，原告将被告行为所属的第36类“借款卡服务”与原告商标核定使用商品之间所作比较与推断亦不成立，被告通过金穗借记卡提供的金融服务与原告“〓〓”注册商标核定使用的商品不构成类似商品与服务。

此外，原告在本案中系依据第（略）号商标注册证主张注册商标专用权，与其在（2004）沪高民三（知）终字第X号、（2005）沪高民三（知）终字第X号等两案中所主张的商标图案与商标权均不相同，故原告并未重复起诉，被告的该项抗辩意见不能成立。

综上所述，被告在金穗借记卡上使用“〓〓”标识的行为，未侵犯原告第（略）号“〓〓”注册商标专用权。据此，原审法院依照《中华某民共和国商标法》第五十二条第（一）项、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第三款之规定，判决：原告上海元和计算机系统集成有限公司的诉讼请求不予支持。本案案件受理费人民币1,010元，由原告上海元和计算机系统集成有限公司负担。

判决后，原告元和公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原判，发回重审或改判，判决支持其一审诉请，并要求被上诉人农行徐汇支行承担全部诉讼费用。其主要上诉理由为：一、原判事实认定错误。1、被上诉人使用在金穗借记卡上的古钱币图形“〓〓”与上诉人第（略）号注册商标“〓〓”近似。2、被上诉人发行的金穗借记卡使用“〓〓”标识属于在第9类“借记卡”商品上使用商标。3、第9类“借记卡”商品与上诉人第（略）号“〓〓”商标核定使用商品中的“磁性识别卡、已编码磁卡”构成同一种商品。4、被上诉人通过金穗借记卡提供的金融服务与上诉人第（略）号注册商标核定使用的商品构成类似商品与服务。二、原判偏袒被上诉人，对上诉人的重要证据不予认定。1、华某兄弟娱乐公司的第（略）号“哈利波特与凤凰社”注册商标档案，可以证明商标局规定第9类“密码磁卡”包括“借款卡”，而“借款卡”就是“借记卡”。2、商标局第（略）号《商标驳回通知书》及相关附件，证明商标局认为“银行卡、信用卡、借记卡”商品与“磁性识别卡、密码磁卡、已编码磁卡”等商品构成类似商品。3、（2004）沪高民三（知）终字第X号《民事判决书》和（2005）沪高民三（知）监字第X号《驳回再审申请通知书》，证明被上诉人在金穗借记卡上使用的“〓〓”标识的行为，既是在第9类“借记卡”商品上的使用行为，又是在第36类借记卡服务项目上的使用行为。4、上诉人申请注册的第（略）号商标的初审公告及中国农业银行的《异议书》及《商标代理委托书》等材料，证明中国农业银行同意上诉人的诸多观点。

被上诉人农行徐汇支行答辩认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要答辩理由为：1、其使用的“〓〓”标识与上诉人第（略）号“〓〓”注册商标既不相同也不近似。2、上诉人对（2004）沪高民三（知）终字第X号《民事判决书》断章取义，借记卡不是商品。3、第9类“借记卡”商品与上诉人“〓〓”商标核定使用商品中的“磁性识别卡、已编码磁卡”不构成同一种商品。4、被上诉人通过金穗借记卡提供的金融服务与上诉人第（略）号注册商标核定使用的商品不构成类似商品与服务。二、原判并未偏袒被上诉人，其判决具有法律依据。

二审中，上诉人向本院提供了三份新的证据材料：

1、国家工商行政管理总局于2005年12月公布的《商标审查及审理标准》，以证明本案的两个商标应被判定为近似商标。

2、中国银行业监督管理委员会和国家发展和改革委员会发布的《商业银行服务价格管理暂行办法》，以证明被上诉人收取的工本费人民币5元是销售金穗借记卡的金额。

3、北京市高级人民法院（2005）高民抗终字第X号民事判决书，以证明原判对上诉人提交的有关《银行卡》国家标准的证据没有采信是不正确的。

被上诉人农行徐汇支行认为，上述三份证据材料的形成时间均早于上诉人一审的起诉时间，故均不属于二审新证据，因此不愿质证。

本院认为，首先，上诉人提供的上述证据材料均形成于一审起诉之前，上诉人应当知晓上述证据的客观存在并有能力收集及向原审法院提供，故不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的二审新的证据；其次，即使上述证据材料可以作为二审新证据，也无法证明上诉人的相关主张。证据材料1系国家工商行政管理总局的商标审查标准，并非人民法院审理商标侵权案件时判定商标侵权的依据，故只能作为人民法院审理商标侵权案件的参考。证据材料2无法证明被上诉人对金穗借记卡客户收取“工本费”即是将借记卡作为商品出售，无法证明上诉人的主张。证据材料3系其他案件的判决，与本案案件事实缺乏关联性。综上，上诉人提供的上述三份证据材料，本院均不予采纳。

被上诉人农行徐汇支行在二审中未向本院提供新的证据材料。

经审理查明，原审法院查明的事实属实。

本院认为，上诉人元和公司在第9类商品上注册的第（略）号“〓〓”商标，依法应在其被核准使用的商品范围内受到法律保护。根据上诉人提供的第（略）号商标注册证，上诉人系争商标被依法核定使用在第9类商品中的磁性识别卡、已编码磁卡、智能卡（集成电路卡）等商品上。而被上诉人农行徐汇支行系从事金融服务的机构，通过金穗借记卡向其客户提供相关金融服务。

判断本案被上诉人在提供金融服务时使用“〓〓”标识的行为是否侵犯了上诉人系争商标专用权的问题，首先，必须判断上诉人系争商标被依法核准使用的磁性识别卡、密码磁卡等商品与被上诉人通过金穗借记卡所提供的相关金融服务是否构成类似的商品与服务；其次，在上述两者构成类似的商品与服务之前提下，再判断上诉人第（略）号“〓〓”注册商标与被上诉人在金融借记卡上使用的“〓〓”标识是否构成相同或近似。只有同时满足以上两个方面条件，容易使相关公众混淆，人民法院才能认定被上诉人在金穗借记卡上使用“〓〓”标识之行为对上诉人第（略）号“〓〓”注册商标的专用权构成侵权。

对于磁性识别卡、密码磁卡等商品和被上诉人通过金穗借记卡所提供的相关金融服务是否构成类似的商品与服务之问题，本院认为，磁性识别卡、密码磁卡等商品属于商品和服务国际分类第9类商品，本身不能直接提供金融服务，必须加入一定的金融服务信息才能提供相应的金融服务。而借记卡系对磁性识别卡、密码磁卡等产品进行再加工形成的二次产品，银行通过借记卡向客户提供金融服务，因此被上诉人通过金穗借记卡所提供的相关金融服务应当归类于商品和服务国际分类第36类的“借款卡服务”。这种再加工行为，使得借记卡服务不为客户直接提供磁性识别卡、密码磁卡等商品的功能，而是提供银行的金融服务，故而割断了磁性识别卡、密码磁卡等商品与借记卡服务之间的特定联系，不会造成相关公众的混淆。因此，被上诉人通过金穗借记卡所提供的相关金融服务与上诉人系争商标被核准注册的磁性识别卡、密码磁卡等商品，不构成类似的商品与服务。

鉴于上诉人系争商标被依法核准使用的磁性识别卡、密码磁卡等商品与被上诉人通过金穗借记卡所提供的相关金融服务不构成类似的商品与服务，故无论被上诉人在金穗借记卡上使用的“〓〓”标识与上诉人系争商标的标识是否构成相同或近似，被上诉人的上述使用行为均不侵犯上诉人第（略）号“〓〓”注册商标的专用权。

上诉人认为，原判事实认定错误。1、被上诉人使用在金穗借记卡上的古钱币图形“〓〓”与上诉人第（略）号注册商标“〓〓”近似。2、被上诉人发行的金穗借记卡使用“〓〓”标识属于在第9类“借记卡”商品上使用商标。3、第9类“借记卡”商品与上诉人第（略）号“〓〓”商标核定使用商品中的“磁性识别卡、已编码磁卡”构成同一种商品。4、被上诉人通过金穗借记卡提供的金融服务与上诉人第（略）号注册商标核定使用的商品构成类似的商品与服务。

本院认为，首先，如上文所述，由于上诉人系争商标被依法核准使用的磁性识别卡、密码磁卡等商品与被上诉人通过金穗借记卡所提供的相关金融服务不构成类似的商品与服务，因此无论被上诉人使用的标识与上诉人系争商标是否近似，都不会构成对后者商标专用权的侵犯。

其次，借记卡是银行提供一定金融服务的载体，因此，被上诉人在金穗借记卡上使用“〓〓”标识的行为，系在借记卡服务上的使用行为，故原审法院对此作出的认定并无不当。退而言之，即使借记卡属于商品，也是特定的银行与特定的客户之间建立金融服务关系、不可再自由流通的特殊商品，与磁性识别卡、密码磁卡等商品不属于相同或类似商品。具体理由如下：第一，在功能用途方面，磁性识别卡、密码磁卡等不能直接提供包括金融在内的相关服务；而银行发行的借记卡，则通过对磁性识别卡、密码磁卡等输入相关金融服务信息，从而向客户提供金融服务。第二，在生产方面，磁性识别卡、密码磁卡等一般由非银行的企业生产，本身不具备特定信息；而银行发行的借记卡，则须对磁性识别卡、密码磁卡等输入相关金融服务信息。第三，在两者的消费对象方面，磁性识别卡、密码磁卡等商品的销售对象主要是通过这类卡为公众提供服务的企业（包括银行），而借记卡则是由银行向其客户提供。由此可见，由于磁性识别卡、密码磁卡等商品与借记卡在产品功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均存在明显区别，即使使用相同的标识，各自相关的公众也不会认为两者存在特定联系，亦不会对两者造成混淆。因此，即使借记卡属于商品，其与磁性识别卡、密码磁卡等商品也不属于相同或类似商品。

再次，至于被上诉人通过金穗借记卡提供的相关金融服务与上诉人第（略）号注册商标核定使用的商品不构成类似的商品与服务的问题，本院已经在上文详述，在此不再赘言。

上诉人以原判事实认定错误为由要求支持其上诉请求，本院不予支持。

上诉人认为，原判偏袒被上诉人，对上诉人的重要证据不予认定。1、华某兄弟娱乐公司的第（略）号“哈利波特与凤凰社”注册商标档案，可以证明商标局规定第9类“密码磁卡”包括“借款卡”，而“借款卡”就是“借记卡”。2、商标局第（略）号《商标驳回通知书》及相关附件，证明商标局认为“银行卡、信用卡、借记卡”商品与“磁性识别卡、密码磁卡、已编码磁卡”等商品构成类似商品。3、（2004）沪高民三（知）终字第X号《民事判决书》和（2005）沪高民三（知）监字第X号《驳回再审申请通知书》，证明被上诉人在金穗借记卡上使用的“〓〓”标识的行为，既是在第9类“借记卡”商品上的使用行为，又是在第36类借记卡服务项目上的使用行为。4、上诉人申请注册的第（略）号商标的初审公告及中国农业银行的《异议书》及《商标代理委托书》等材料，证明中国农业银行同意上诉人的诸多观点。本院认为，上诉人向一审法院提供的上述证据材料1、2均属商标局出具的行政材料，其中对商品分类的意见可以供人民法院在审理案件过程中参考，但并非人民法院认定商品是否类似的唯一依据，因此原审法院未予认定，并无不当。上述证据材料3系已生效的裁判文书，如无相反证据足以推翻，其确认的事实应为在后的判决所确认，但上述案件中被上诉人在金穗借记卡上使用“〓〓”标识的行为，究竟系在第9类商品上的使用行为，还是在第36类借记卡服务项目上的使用行为，并非事实认定问题；且即使被上诉人的使用行为属于在第9类商品上的使用行为，也不影响上诉人系争商标被依法核准使用的磁性识别卡、密码磁卡等商品与借记卡不构成相同或类似商品的认定，故不影响本案的实体判决结果。上述证据材料4系案外人的观点，并非法院审理案件的依据，原审法院对其观点未予认可亦无不当。因此，上诉人认为原判偏袒被上诉人、对上诉人的重要证据不予认定的上诉理由，不能成立。

综上，上诉人元和公司的上诉请求及理由无事实及法律依据，应予驳回。据此，依照《中华某民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币1,010元，由上诉人上海元和计算机系统集成有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张晓都

审判员于金龙

代理审判员王静

二○○七年三月二十日

书记员董尔慧