上诉人（原审被告）福建省晋江磁灶前尾建材二厂，住所地福建省晋江市X镇X村。

法定代表人王某某，总经理。

委托代理人林某某、何某某，福建省奥维商标知识产权事务所有限公司职员。

被上诉人（原审原告）福建省晋江晋成陶瓷有限公司，住所地福建省晋江市磁灶大宅。

法定代表人陈某乙，董事长。

委托代理人蔡某丙，厦门龙格专利事务所工作人员。

原审被告陈某丁，男，汉族，X年X月X日出生。

委托代理人陈某强，福建律海律师事务所律师。

上诉人福建省晋江磁灶前尾建材二厂（下称建材二厂）因与被上诉人福建省晋江晋成陶瓷有限公司（下称晋成公司）、原审被告陈某丁侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2009）泉民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建材二厂的委托代理人何某某、被上诉人晋成公司的委托代理人蔡某丙、原审被告陈某丁的委托代理人陈某强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：

专利权人陈某闽于2004年7月21日向国家知识产权局申请外观设计专利“瓷砖（九）”，并于2005年2月16日获得专利权，专利号为：x.5，陈某闽也按规定缴纳了专利年费。2005年5月25日，陈某闽与晋成公司签订了专利独占许可合同，合同约定晋成公司发现侵权产品有权独立起诉，在专利有效期限（十年）内，专利许可使用的费用为20万元。该合同于2005年8月3日报国家知识产权局备案。

2005年9月27日，晋成公司以建材二厂在生产、销售仿冒上述外观设计专利的瓷砖，已侵犯了其专利权为由向法院起诉。该院经审理查明晋成公司的主张属实，于2006年12月4日做出（2005）泉民初字第X号民事判决，判令建材二厂停止侵权并赔偿晋成公司经济损失。后建材二厂不服向福建省高级人民法院提起上诉。福建省高级人民法院终审判决确认了建材二厂的侵权事实，并判决建材二厂停止侵权，赔偿晋成公司经济损失4万元。该案现已执行完毕。

庭审中，经比对，被控侵权产品在形状、图案、色彩及其结合、特定主体美感等方面与晋成公司取得独占许可的外观设计专利图案相较，极为相似。

本案诉讼中，建材二厂于2009年8月17日向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告涉案瓷砖（九）外观设计专利无效，专利复审委业已受理并于2010年1月12日进行口头审理。

本案争议问题原审法院作如下认定：

一、关于本案是否中止诉讼问题。根据最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷适用法律问题的若干规定》第九条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，有下列情形之一的，可以不中止诉讼，（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。本案中，晋成公司已向法院提供了专利复审委做出的《无效宣告请求审查结案通知书》，涉案专利已经复审委实质审查，并确认其专利状态稳定，法律稳定性较强。而且从建材二厂提请宣告无效的依据分析，其理由也是明显不充分的，故建材二厂请求本案中止诉讼的理由不充分，不予支持。

二、关于被告是否侵犯了原告的外观设计专利权问题。

晋成公司认为：建材二厂再次侵权，情节恶劣、侵权时间持续较长，应立即停止侵权行为，销毁侵权产品、半成品、及制造侵权产品的模具；为了消除恶劣的影响，应在侵权范围内登报赔礼道歉。根据《专利法》第六十条及《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的相关规定，建材二厂应赔偿原告上述损失。建材二厂2005年开始生产销售侵权产品，一直持续至今，侵权时间持续近四年，建材二厂已被起诉过一次还要继续侵权也说明其有获得巨大的利润。为了减少原告的损失，依据相关法律规定，特请求判令被告赔偿原告损失50万元并承担本案诉讼费。

建材二厂认为：建材二厂提供证据证明了被控侵权产品所采用外观设计系公知设计，不侵权。建材二厂向人民法院提供了菲律宾三宝颜时报报纸一份，该份报纸形成于2004年4月15日，该报纸的第7版所刊登的一则广告清楚地显示了与被控产品外观完全相同的瓷砖产品，因此，被控产品外观系公知设计，不侵犯原告晋成公司的专利权。建材二厂提供的该份报纸履行了公证认证手续，且经泉州市翻译协会翻译，具备了法律对证据的要求，而原告晋成公司对此没有提供有效的证据足以推翻，应认定该证据合法、真实，具有完全证明力。故原告请求缺乏依据，应予驳回。

原审法院认为：

本案中，原告晋成公司与取得外观设计专利权的专利权人陈某闽订立专利许可合同，双方所签订的合同系双方的真实意思表示，内容又不违反有关法律的禁止性规定，并报经有关部门备案，因而是有效的。原告晋成公司作为讼争专利独占许可的被许可人，为利害关系人，依法享有诉权，其作为原告的主体资格适格。我国专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。《中华人民共和国专利法》第十一条规定，外观设计专利权被授予后，任何某位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。第十二条规定，任何某位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。第五十七条规定，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。人民法院依照专利法第五十七条第一款的规定追究侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定，被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的１至３倍合理确定赔偿数额。《专利法》第六十三条第二款规定，为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，被告建材二厂和陈某丁未经专利权人许可，生产、销售的瓷砖产品经实物比对，在形状、图案、色彩及其结合、特定主体美感等方面与原告取得独占许可外观设计专利图案相近似，已构成对原告专利权的侵犯，被告建材二厂对此应承担相应的民事责任。被告建材二厂主张涉案专利属于公知设计，并提供了证据11予以佐证，对此原告亦相应地提供了证据10予以反驳。被告针对原告的证据10提供的反驳证据15与之前的陈某并不一致，故被告主张涉案专利属公知设计，举证不力，其主张不予采信。被告陈某丁能证明其销售的产品系由被告建材二厂提供的，该厂也当庭承认，故陈某丁不承担赔偿责任。

至于原告晋成公司要求被告建材二厂就侵权行为登报向其赔礼道歉、消除影响，虽然赔礼道歉作为一种责任形式，主要适用于侵犯人身权的情形，而专利权是一种财产权，其侵权责任形式主要为停止侵权行为、赔偿损失，但被告建材二厂曾因生产、销售侵犯原告的本案专利权产品被提起诉讼，现被告又继续实施侵权行为，被告实施侵权的主观恶意较大，从维护晋成公司合法权益、制裁侵权者角度考虑，本案确有必要适用赔礼道歉这一民事责任形式。另原告因侵权所受损害以经济补偿的方式尚不足以填补，故对原告的该诉讼请求，也可予以支持，鉴于被告侵权产品销售天津等地，被告的侵权时间又较长，影响范围较广，原告又未明确要求被告在何某报纸声明致歉，故可责令被告建材二厂在《中国知识产权报》上刊登声明向原告晋成公司赔礼道歉、消除影响。

综上，因原告晋成公司被侵权所受损失及被告建材二厂因侵权所获得利益均难予确定，故本案应适用前述定额赔偿的有关规定和根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素酌情进行处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第（十）项、第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第五十七条、第六十条、第六十三条第二款，最高人民法院《关于审理专利案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定，判决：一、被告福建省晋江磁灶前尾建材二厂应于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯原告专利号为x.5“瓷砖（九）”之外观设计专利权的瓷砖产品，并销毁侵权产品、半成品及生产模具；二、被告福建省晋江磁灶前尾建材二厂应于判决生效之日起七日内赔偿原告福建省晋江晋成陶瓷有限公司经济损失人民币200,000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、被告福建省晋江磁灶前尾建材二厂应于本判决生效之日起七日内，自行在《中国知识产权报》（www.x.com.cn）刊登声明，就本案的侵权行为向原告福建省晋江晋成陶瓷有限公司赔礼道歉，消除影响（道歉声明的内容须经法院审核）；四、驳回原告福建省晋江晋成陶瓷有限公司的其他诉讼请求。本案一审受理费8,800元，由被告福建省晋江磁灶前尾建材二厂负担。

原审宣判后，建材二厂不服，向本院提起上诉，主要理由是：1、上诉人提供了充分的证据证明，涉案产品外观系公知设计。上诉人在一审举证期限内提供了经公证认证并经翻译的2004年4月15日菲律宾三宝颜时报，证明了与涉案产品相同外观的瓷砖产品在国外公开出版物公开。被上诉人虽提供相反证据，但被上诉人提供的报纸系复印件，且从内容看，系“三宝颜市图书管理员携带复印件前往菲律宾其他地区办理公证手续，与上诉人提供的直接由报社总编辑提供报纸原件以及在三宝颜市本地办理公证相比，其真实性、合法性及证明力方面远远不如，不足以推翻上诉人提供的证据。在一审判决前，上诉人又提供了一份新证据。该证据系经公证认证和菲律宾三宝颜星报2004年2月20日第6版，也公开了与涉案产品外观相同的瓷砖产品，翻译证明涉案产品外观系公知设计。被上诉人无法提供相反证据推翻上诉人提供的上述证据，应当认定上诉人提供证据的证明力，但原审判决却回避了证据效力的认证，导致认定事实错误。2、上诉人提供了一份新证据，一审法院未将其交由其他当事人质证，即不予采信，程序违法。3、上诉人在一审答辩期间对涉案专利提出无效宣告请求，且已获受理，证据确实充分，专利复审委员会也已经进行了口审，本案依法应中止诉讼。上诉人多次提出申请，一审法院未予中止是错误的。要求二审法院中止本案诉讼。4、一审判决法律适用错误。上诉人使用的是公知技术，依法不构成侵权，一审判决所依据的相关法律法规不能适用于本案。综上，请求：1、撤销一审判决，改判驳回晋成公司全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由晋成公司承担。

晋成公司在庭审中辩称：1、建材二厂为再一次侵权，持续时间长，侵权地域较广，情节恶劣，对晋成公司造成巨大经济损失及负面影响，损害了晋成公司及专利权利人的名誉。建材二厂应承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响的民事责任。2、对上诉人所提供的公知设计的证据，被上诉人已经提供了相反证据予以反驳，证明了上诉人提供的菲律宾三宝颜时报第7版为伪造的证据，应依法追究其责任。对上诉人提供的菲律宾三宝颜“星报”的公证书中没有公证员的印花，与前一份公证是同一公证员，该证据同样是作假。该证据无法证明“星报”为公开发行。该报纸字迹和图案比较模糊，纸质很新，不像是2004年的报纸，且在报纸上作图案非常模糊的外墙瓷砖广告，既不符合逻辑也不符合市场规律。该报纸广告中还出现了两款被上诉人于2008年才申请的专利图案。综上，这两份报纸是上诉人可以伪造的。因此，被上诉人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。

原审被告陈某丁在二审庭审中表示，其与本案纠纷无关，原审判决其不承担民事责任是正确的。

经本院二审查明，原审认定事实基本属实。

在原审诉讼中，2009年9月11日，建材二厂向法院提供了经公证认证的2004年4月15日菲律宾《三宝颜时报》（x）及三宝颜时报总编辑的宣誓词。报纸显示，联发贸易公司（x）在该报第七版上刊登家用磁砖（瓷砖）广告，该瓷砖的外观图案与涉案“瓷砖（九）”外观设计专利图案近似。2010年1月22日，建材二厂向法院提供了经公证认证的2004年2月20日菲律宾《三宝颜星报》（x）及三宝颜星报出版者宣誓词。报纸显示，联发贸易公司（x）在该报上刊登家用磁砖（瓷砖）广告，该瓷砖的外观图案与涉案“瓷砖（九）”外观设计专利图案近似。从原件上观察，《三宝颜星报》刊头字迹比较模糊。晋成公司的委托代理人认为，《三宝颜星报》不在举证期限提供，不予认可。

在建材二厂向法院提供《三宝颜时报》后，晋成公司于2009年12月2日向法院提供了经公证认证的2004年4月15日菲律宾《三宝颜时报》（x）复印件及三宝颜市图书馆图书管理员的宣誓词。该报纸显示，在该报第七版上并没有刊登联发贸易公司的家用磁砖（瓷砖）广告。宣誓人和公证人均在《三宝颜时报》复印件上签名。

2010年5月6日，国家知识产权局专利复审委员会作出维持涉案x.X号瓷砖（九）外观设计专利权有效的决定。建材二厂不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。为此，建材二厂提出中止本案诉讼。

本院认为：

陈某闽的x.5“瓷砖”（九）外观设计专利权，至今合法有效，应受法律保护。晋成公司依据合同取得对该专利的独占许可使用权、对侵权行为的独立起诉权，符合相关的法律及司法解释的规定，亦予以保护。

根据本案的具体情况，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款的规定，建材二厂应对其主张“瓷砖”（九）为现有设计负举证责任。建材二厂为证明“瓷砖”（九）为现有设计，提供了经公证认证的2004年4月15日菲律宾《三宝颜时报》。晋成公司为此也提供了经公证认证的2004年4月15日菲律宾《三宝颜时报》复印件及三宝颜市图书馆图书管理员的宣誓词。因双方提供的证据相互矛盾，致使该事实难以认定，建材二厂应对此承担举证不力的法律后果。在原审判决前，建材二厂又向原审法院提供了公证认证的2004年2月20日菲律宾《三宝颜星报》及三宝颜星报出版者的宣誓词，因公证和认证仅对证据形式，即仅对相关签名的真实性负责，且该份《三宝颜星报》字迹比较模糊，相关的宣誓人和公证人也未在《三宝颜星报》上签名，在晋成公司提出合理质疑的情况下，建材二厂应进一步对2004年2月20日菲律宾《三宝颜星报》内容的真实性负举证责任，本院对建材二厂提供的2004年2月20日菲律宾《三宝颜星报》内容的真实性不予认定。综上，建材二厂主张涉案专利“瓷砖”（九）外观为现有设计，事实依据不足，不予支持。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第（四）项的规定，人民法院可根据案件的具体情况，决定案件是否中止审理。根据建材二厂在本案诉讼中提供的材料，其在无效宣告申请及行政诉讼中所依据事实证据是2004年4月15日菲律宾《三宝颜时报》和2004年2月20日菲律宾《三宝颜星报》的广告内容。原审法院依照案件的具体情况，不支持建材二厂中止本案审理的请求，法律依据充分。本案二审中，在建材二厂没有提供其他证据的情况下，仅以案外人福建省晋江市泗农建材有限公司对涉案专利的无效宣告请求决定提起行政诉讼为由，要求中止本案审理，事实和法律依据不足，不予支持。

建材二厂上诉认为，其在原审中提交的一份新证据法院未交由对方当事人质证，即不予采信，属程序违法。在二审诉讼中，建材二厂并未明确指出，未经质证的具体是哪份证据。根据原审卷宗材料，在原审审理过程中，双方提供的材料，原审法院均交由对方当事人质证，故建材二厂主张原审判决程序违法，事实依据不足，不予支持。

建材二厂未经涉案“瓷砖”（九）专利权人许可，生产、销售形状、图案、色彩及其结合、特定主体美感等方面与涉案“瓷砖”（九）外观设计专利图案相近似的瓷砖产品，侵犯了专利权，建材二厂对此应承担相应的民事责任。建材二厂有关其没有侵权的主张，事实和法律依据不足，不予支持。原审法院根据涉案专利权的类别、建材二厂侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素酌情确定赔偿额，以及根据建材二厂主观过错程度，判决建材二厂赔礼道歉，消除影响，事实和法律依据充分，本院予以维持。

因原审没有判决原审被告陈某丁承担民事责任，建材二厂上诉也未涉及原审被告陈某丁的责任承担问题，根据我国《民事诉讼法》第一百五十一条的规定，本院对该部分，不再审理。

综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币4300元，由上诉人建材二厂负担。

本判决为终审判决。

审判长杨健民

审判员陈某龙

代理审判员蔡某

二○一○年七月二十日

书记员孙艳

附相关规定：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十一条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》

第九条人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：

（一）原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的；

（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；

（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；

（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。

因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。