原告刘某，女，X年X月X日出生。
委托代理人陶小久，河南熙盛律师事务所律师。
委托代理人陈某某，男，X年X月X日出生。
被告牛某某，男，X年X月X日出生。
被告平舆县古槐建筑工程有限公司。
法定代表人李某某，平舆县古槐建筑工程有限公司经理。
委托代理人彭某某，男，平舆县古槐建筑工程有限公司职工。系被告牛某某与平舆县古槐建筑工程有限公司的委托代理人。
被告平舆县第四高级中学。
法定代表人张某某，平舆县第四高级中学董事长。
委托代理人李某华，河南日月星律师事务所律师。
原告刘某诉被告牛某某、平舆县古槐建筑工程有限公司、平舆县第四高级中学其他人身损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人陶小久、陈某某、被告牛某某、被告牛某某及被告平舆县古槐建筑工程有限公司共同委托代理人彭某某、被告平舆县第四高级中学委托代理人李某华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘某诉称，其系平舆县建材厂的退休职工，受雇于平舆县古槐建筑工程有限公司。2008年7月15日下午，其受工长的指派在牛某某的四高工地上清理搅拌机下砂灰时，搅拌机的上料斗突然下落砸在其身上，致使其x椎体压缩性骨折并截瘫，肺部、肋骨受伤。在医院治疗至今，只有被告牛某某给付其x元医疗费。为此，请求牛某某、平舆县古槐建筑工程有限公司、平舆县第四高级中学赔偿其医疗费x元（扣抵x元下余）、住院伙食补助费4800元、营养费1600元、误工费8313.73元、护理费x元、残疾赔偿金x元、交通费3000元、被抚养人生活费x.75元、鉴定费600元、精神抚慰金x元、共计x.48元；本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告请求变更医疗费x元为x.73元；护理费x元为x元；鉴定费600元为1200元；共计x.21元。
被告牛某某辩称，其与刘某签订的劳务合同已明确约定应由刘某个人承担责任；原告请求赔偿x.21元没有事实依据；原告方按人身损害赔偿请求没有法律依据；原告刘某在清理搅拌机下砂灰时未采取相应的安全措施，是重大过失的违规行为。请求驳回原告要求其赔偿的诉讼请求。
被告平舆县古槐建筑工程有限公司辩称，其并没有雇佣刘某；牛某某与其并非挂靠关系；对于原告刘某的损失其不应当承担赔偿责任。请求驳回原告要求其赔偿的诉讼请求。
被告平舆县第四高级中学辩称，其是发包人，与原告不存在雇佣关系，对于原告的损失不具有赔偿责任；本案应适用劳动法，原告没有经过仲裁就起诉，应驳回原告的起诉；原告请求的住院期间的伙食补助费、误工费、护理费、被抚养人生活费及精神抚慰金数额过高，交通费3000元没有依据；原告在雇佣关系中有重大过失的违规行为。请求驳回原告要求其赔偿的诉讼请求。
经审理查明，2008年2月1日被告牛某某与被告平舆县第四高级中学签订了一份建筑工程施工合同，约定由被告牛某某承建被告平舆县第四高级中学综合楼，该工程工期为2008年2月1日至2008年10月20日。原告刘某原系平舆县建材厂职工，于2006年11月7日办理退休手续。刘某退休后与被告牛某某签订了劳务合同，在被告牛某某所承建的四高工地上做工。2008年7月15日下午，原告刘某受工长的指派在牛某某的四高工地上操作搅拌机，在未采取相应安全措施的情况下清理搅拌机下砂灰时，搅拌机的上料斗突然下落砸在其身上，后被送往平舆县人民医院抢救，共支付医疗费1606.03元；2008年7月16日原告转至驻马店市中心医院治疗至2008年8月21日，共支付医疗费x.25元；2008年8月21日原告转至平舆县人民医院治疗至2008年9月8日出院，共支付医疗费5713.11元；原告于2009年1月3日在平舆县人民医院治疗至2009年1月21日出院，共支付医疗费4656.97元；2009年2月1日原告再次住院治疗至2009年5月10日，共支付医疗费x.41元。原告经多次治疗，结果为：x椎体压缩性骨折并截瘫，肺部、肋骨受伤。经驻马店申正法医临床司法鉴定所鉴定刘某的伤残等级评定为一级伤残，护理人数及时间评估为需二人终身护理。原告支付鉴定费用1200元。在治疗期间，被告牛某某支付给原告x元医疗费。被告牛某某在诉讼过程中提供了三张照片，内容分别为：工地上粘贴的安全劳动及管理规章制度、写有“吊盘上下禁止载人”和“搅拌机斗下严禁站人”的木板。2008年12月23日，平舆县第四高级中学向平舆县古槐建筑工程有限公司交纳管理费5000元。庭审时平舆县古槐建筑工程有限公司陈某平舆县第四高级中学向其交纳管理费是为了办理有关建筑施工及验收手续。另查明，刘某的母亲王玉共生育有4个子女。2008年10月28日刘某被平舆县人事劳动和社会保障局认定为工伤。《河南省工伤保险条例》第二条规定“----本条例所称职工是指与用人单位存在劳动关系的各种用工形式、各种用工期限的城乡劳动者。但用人单位聘用的离退休人员除外”。
上述事实，有原被告陈某、原告住院病历五份、常住人口登记卡、驻马店申正司法鉴定所司法鉴定意见书、建筑工程施工合同、收据一份、职工退休证、劳务合同、安全劳动及管理规章制度、照片三张、证人证言等证据相互印证，足以认定。
本院认为，原告刘某受雇于被告牛某某在平舆县第四高级中学工地施工过程中因清理搅拌机下砂灰时，搅拌机的上料斗突然砸在其身上，导致原告x椎体压缩性骨折并截瘫，肺部、肋骨受伤的损害后果。对该事实三被告均予认可。被告牛某某辩称其与原告刘某签订的劳务合同已明确约定应由刘某个人承担责任，及被告牛某某提供的安全劳动及管理规章制度中第四条“在施工中，没有按劳动安全规范施工，或个人疾病引起的各项伤害，一切后果和经济责任均由个人负担”。该劳务合同及安全劳动及管理规章制度第四条不符合相关法律规定，属于免责条款，应视为无效。且被告牛某某在明知原告刘某没有操作搅拌机的资质仍让其从事操作搅拌机的工作。被告牛某某提供的三张照片并不能证明其所在的工地在原告刘某受伤前采取了安全措施。故被告牛某某对原告刘某的人身损害应承担赔偿责任。被告牛某某、被告平舆县第四高级中学所签订的建筑工程施工合同第六条安全施工中约定：“为确保安全施工，乙方（牛某某）应制定一套严格的安全管理措施。符合《安全施工检查标准》的规定。甲方（平舆县第四高级中学）按平舆县安全强制性标准买工地安全保险。乙方（牛某某）承担安全保险项目以外的费用。”该约定系被告牛某某与被告平舆县第四高级中学之间的约定，不可对抗第三人。自然人不可能取得建筑施工资质等级证书，发包人平舆县第四高级中学在明知承包人牛某某没有相应资质的情况下，仍与被告牛某某签订了建筑工程施工合同。被告平舆县古槐建筑工程有限公司收取被告平舆县第四高级中学5000元管理费的行为，实质上系出借自己的资质，违反了相关法律规定。因此，对原告刘某因安全生产事故遭受的人身损害被告牛某某应承担赔偿责任，被告平舆县第四高级中学、被告平舆县古槐建筑工程有限公司应承担连带赔偿责任。因原告刘某本身存在重大过失行为，本次事故应以原告刘某承担20%的责任，被告牛某某承担80%的责任为宜。被告平舆县古槐建筑工程有限公司和被告平舆县第四高级中学应对被告牛某某所承担的赔偿数额承担连带赔偿责任。原告刘某共住院173天，支付医疗费用x.77元。在治疗期间，被告牛某某已支付给原告x元医疗费。所以，被告牛某某应赔偿原告刘某医疗费用x.77元×80%－x元=3971.82元；原告刘某经驻马店申正法医临床司法鉴定所鉴定护理人数及时间评估为需二人终身护理，护理费为x元/年×20年×2人×80%=x元，因原告只请求被告赔偿其护理费x元，故应以原告的请求数额x元为准；残疾赔偿金x元/年×20年×80%=x元；误工费x元/年÷365天×173天×80%=7962.74元；住院伙食补助费173天×15元/天×80%=2076元；营养费173天×10元/天×80%=1384元；原告刘某的母亲王玉，现年83岁，无劳动能力又无其他生活来源，需要原告刘某的抚养，王玉的扶养费为8837元/年×5年×80%÷4=8837元；鉴定费1200元；原告所遭受的损害给原告在身体上和精神上造成了极大的痛苦，故其请求被告赔偿精神损害抚慰金，理由正当，但其请求数额过高，综合原告与被告牛某某的过错程度及当地的收入状况与消费水平，应以被告牛某某赔偿原告刘某精神损害抚慰金x元为宜；交通费根据原告的住院时间及平舆至驻马店的交通状况应酌定为1000元为宜；以上共计x.56元。原告刘某系退休职工，不符合《河南省工伤保险条例》中的职工身份。故其与牛某某之间的劳务关系不适用《工伤保险条例》。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《河南省工伤保险条例》第二条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国安全生产法》第八十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、被告牛某某于本判决书生效后十日内赔偿原告刘某残疾赔偿金等现金x.56元。被告平舆县古槐建筑工程有限公司、被告平舆县第四高级中学对上述赔偿款承担连带赔偿责任。
二、驳回原告刘某的其它诉讼请求。
案件受理费5329元，由原告刘某承担765元，由被告牛某某承担2000元，被告平舆县古槐建筑工程有限公司和被告平舆县第四高级中学分别承担1282元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。
审判长杨振宇
审判员王露
代理审判员李某
二○○九年六月二十五日
书记员刘某薇
