抗诉机关上海市人民检察院
申诉人(一审原告、二审被上诉人)缪某某。
委托代理人邹佳莱，上海市中茂律师事务所律师。
被申诉人(一审被告、二审上诉人)上海金色名门餐饮娱乐有限公司。
法定代表人钱某甲，董事长。
委托代理人张某某，该公司员工。
被申诉人(一审被告、二审上诉人)上海汇华房地产有限公司。
法定代表人钱某乙，董事长。
委托代理人鲍培伦，上海市恒信律师事务所律师。
委托代理人李某某，该公司员工。
缪某某因与上海金色名门餐饮娱乐有限公司(以下简称金色名门)、上海汇华房地产有限公司(以下简称汇华房产)民间借贷纠纷案，不服本院(2005)沪二中民一(民)终字第X号民事判决，向检察机关申诉。上海市人民检察院于2007年7月10日作出沪检民行抗字(2007)X号民事抗诉书，向上海市高级人民法院提出抗诉。上海市高级人民法院于2007年8月14日作出(2007)沪高民一(民)抗字第X号案件移送函，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派上海市人民检察院第二分院代理检察员刘闻出庭。申诉人缪某某的委托代理人邹佳莱、汇华房产的委托代理人鲍培伦、李某某到庭参加诉讼。金色名门经本院公告送达传票未到庭，庭后其委托代理人至本院发表了意见。由于相关案件(2006)沪一中民三(商)终字第X号案件即金色名门、汇华房产与朱某某民间借贷纠纷案被上海市高级人民法院指令上海市第一中级人民法院再审，故本院于2009年7月17日中止诉讼，并于2010年5月6日恢复审理。本案现已审理终结。
2004年11月18日，一审原告缪某某起诉至上海市普陀区人民法院称，2003年12月起，金色名门向缪某某分三次借款人民币180万元(以下币种均为人民币)，并提供了借款由汇华房产担保的《协议书》。2004年1月3日，金色名门出具收到180万元的借条，并确定借期为7个月。嗣后金色名门逾期未归还借款，故请求法院判令金色名门偿还借款及逾期还款四倍利息并承担本案诉讼费、律师费，汇华房产对金色名门的债务及利息等承担连带清偿责任。金色名门辩称，缪某某虽持有金色名门盖章及原股东廖某签字的借条，但廖某因涉嫌诈骗被公安机关通缉，公司亦未收到过180万元借款，且缪某某没有能力出借这笔借款，故借款事实未发生，请求驳回缪某某的诉请。汇华房产辩称，借款事实不存在，且汇华房产与金色名门之间签订的担保协议没有明确的担保债务，根据法律规定应属无效，请求法院驳回缪某某的诉请。
上海市普陀区人民法院一审查明，2003年12月8日，金色名门(乙方)与汇华房产(甲方)签订一份协议书，约定：甲方为了配合乙方对武宁路X弄某号综合楼(系产权房)的正常装修，鉴于乙方装修资金暂时困难，故甲方愿意以本公司的产权房[沪房地市(2002)第x号]和本公司的其它资产对乙方向可借款的第三方(用于装饰和经营“金色名门休闲会所”发生的费用)提供相应担保，担保期限至还款到期日起为一年；乙方对甲方提供的担保，用其在“金色名门休闲会所”100%的股权作不可撤销的反担保。2004年1月3日，金色名门向缪某某出具借条，载明：“上海金色名门休闲会所有限公司向缪某某借人民币现金壹佰捌拾万元整，用于‘金色名门休闲会所’装饰工程”、“借期7个月。本借款由上海汇华房地产有限公司和上海金色名门休闲会所有限公司的协议书(见附件)作相应担保。本借款如届时不还，由普陀区人民法院判决或裁定”。在借条下端又写明：“今收到缪某某人民币现金壹佰捌拾万元整，收款人签字廖某”。该借条上盖有金色名门公章和“现金收讫”章。后缪某某以金色名门未履行还款义务为由，诉至法院。
另查，2004年7月1日，上海金色名门休闲会所有限公司经工商部门核准变更为上海金色名门餐饮娱乐有限公司，随后公司法定代表人阚甲变更为钱某甲。
一审审理中，上海市普陀区人民法院委托中华人民共和国司法部司法鉴定中心对缪某某提供的借条、协议书及介绍信上公章进行鉴定。该中心于2004年12月27日作出了司法部司鉴中心[2004]技鉴字第X号鉴定书，认定借条及协议书上“上海金色名门休闲会所有限公司”、“上海汇华房地产有限公司”两枚印章与上海市工商行政管理局普陀分局登记的印章一致。各方对鉴定结论均无异议。
上海市普陀区人民法院一审认为，合法的借贷关系受法律保护。本案争议焦点在于：一、本案借款事实是否存在；二、金色名门与汇华房产签订的担保协议书是否成立。关于争议焦点一，因为通过鉴定，证明了借条上公章的真实性，金色名门与汇华房产对鉴定结论不持异议，故法院对借条从形式上的真实性应予认定，该借条具有借据和收据双重性质。金色名门与汇华房产认为缪某某不具有支付能力，但从金色名门与汇华房产提供的证据材料来看，居委会不了解缪某某情况，只知道缪某某妻子是拿低保的，袁某某的笔录，也只涉及1999年之前缪某某的情况，且袁某某的身份也没有证实是缪某某原来单位的领导，故上述两份调查笔录不能证明金色名门与汇华房产辩称意见。相反，缪某某在庭后补充的证据，能反映缪某某从事建筑工程工作，有一定的经济能力，与借条的形成原因及借贷事实相印证，故缪某某依据借条要求金色名门归还借款，并无不妥，应予支持。关于争议焦点二，金色名门与汇华房产间签订的协议书中，汇华房产在协议书上盖章，表明了其愿意为金色名门提供担保的真实意思表示，这是汇华房产作为保证人，对自己义务的设定，而法律主要强调的是保证人对债务承担保证责任的意思真实。在协议书中，双方明确了担保期限：至还款到期日起为一年；明确了债务用途：用于装饰和经营金色名门休闲会所。该协议作为金色名门向缪某某出具借条的附件，并在借条中载明。尽管金色名门与汇华房产订立该担保协议时，借款尚未存在，但并非必须先有主债权才可订立担保合同。法律规定，担保合同中的当事人可以对担保合同效力与主合同效力之间关系另行约定，有约定从约定，法律并没有规定双方对未发生的债权所作的担保无效，有效存在的债务，不以现实的债务为限，已经有发生债务的基础而将来可能发生的债务，亦可成立保证。鉴于借款人出具借条上的用途与担保协议中担保人为借款人作担保的借款用途一致，该担保协议当然适用于系争借款。协议书中未约定保证方式，应按照连带责任保证承担保证责任。综上，缪某某以借款为由请求金色名门还款，并由汇华房产承担连带责任的诉请，法院予以支持。缪某某与金色名门并未约定利息，应从借款到期之日起按中国人民银行同期贷款利率计算逾期利息。现缪某某主张逾期还款四倍利息的诉请，无法律依据，法院不予支持。本案为借款合同纠纷，非侵权损害赔偿纠纷，故缪某某要求金色名门支付律师费损失的诉请，法院不予支持。上海市普陀区人民法院作出(2004)普民三(民)初字第X号民事判决：一、上海金色名门餐饮娱乐有限公司应于本判决生效之日起十日内归还缪某某借款人民币180万元；二、上海金色名门餐饮娱乐有限公司应于本判决生效之日起十日内支付缪某某借款人民币180万元的利息(自2004年8月4日起计算至2004年12月4日，按中国人民银行同期贷款利率计算。)；三、上海汇华房地产有限公司对上海金色名门餐饮娱乐有限公司上述债务及利息承担连带责任；四、对缪某某的其余诉讼请求不予支持。案件鉴定费7,500元，由金色名门和汇华房产共同负担；一审案件受理费19,990元，由缪某某负担679元，由金色名门负担19,311元。
金色名门不服一审判决，向本院提起上诉称，本案借贷事实不存在，借条系廖某伙同阚甲在2004年前利用其控制金色名门的便利伪造的，请求撤销一审判决，改判金色名门不承担还款责任。汇华房产亦上诉称，本案所涉担保不成立，该担保合同在本案所涉借条之前形成，且没有明确所担保债务的数额和类型，故请求撤销一审判决，改判汇华房产不承担担保责任。缪某某答辩称，根据本案所涉借条上的“现金收讫”章，本案涉及款项已出借并由金色名门收到。本案借贷事实清楚，请求维持一审判决。
本院二审查明，一审认定的事实无误，予以确认。二审审理中，为查明事实，特对金色名门原法定代表人阚甲，董事廖某进行了讯问(廖某、阚甲因合同诈骗罪被上海市长宁区人民检察院批准逮捕)。廖某、阚甲供述，通过陈某某认识缪某某，但未向缪某某借过钱。事实是曾向陈某某借款用于金色名门的装修。廖某还供述：2004年1月3日出具给缪某某的借条，实际是为了应付缪某某问陈某某要钱，我们只收到过陈某某的钱。
本院二审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。缪某某向法院诉请要求维护其作为借款出借人的权利，就负有证明借贷事实客观存在的举证责任。本案中，缪某某虽提供加盖金色名门公章及廖某签字的借条，但鉴于2004年7月1日之前，金色名门由廖某、阚甲实际掌控，且根据廖某、阚甲的供述，仅凭加盖金色名门公章及廖某签字的借条尚得不出本案所涉借贷事实已实际发生。而且缪某某除2004年1月3日的借条以外，尚无其他证据证明本案所涉借款已实际交付给金色名门或廖某，且金色名门、廖某、阚甲现均否认收到过借款或向缪某某借过款，因此，缪某某主张其与金色名门间存在借贷关系，要求金色名门承担还款责任，汇华房产承担担保责任，缺乏事实基础和法律依据，本院难以支持。原审法院对本案所作处理，显有不妥，本院予以纠正。故判决：一、撤销上海市普陀区人民法院(2004)普民三(民)初字第X号民事判决；二、对缪某某的诉讼请求，不予支持。本案一、二审案件受理费共计39,980元，由缪某某负担。本案鉴定费7,500元，由缪某某、金色名门、汇华房产各负担2,500元。
上海市人民检察院抗诉认为，终审判决认为仅凭缪某某提供的加盖金色名门公章及廖某的借条尚不能证明本案借款事实已经实际发生，对缪某某诉请不予支持，认定事实、适用法律均有错误。理由如下：
在借款纠纷中，借条、收条是证明借款关系成立、借款实际交付的重要凭证，在系争双方对有关借款事实存在根本分歧的情况下，除非有充分证据足以否定借条这一书证的效力，一般均应以借条作为认定案件事实的依据。本案中，缪某某作为原告，主张与金色名门之间借贷关系成立，为此提供了由金色名门前股东廖某签名、金色名门休闲会所有限公司盖章的借条及与汇华房产签订的协议书等证据，并经法院委托司法部司法鉴定中心进行鉴定，证明借条、协议书上两公司公章真实，系争双方对此并无异议，可以认定该借条、协议书形式客观真实。
有关涉案借款是否实际交付问题，从缪某某提供借条的内容看，该借条兼具借条、收条双重性质：借条主文明确上海金色名门休闲会所有限公司向缪某某借人民币现金壹百捌拾万元整等内容；借条下方同时载明“今收到缪某某人民币现金壹百捌拾万”的内容，金色名门当时的股东廖某在借条上签名，并加盖金色名门休闲会所有限公司公章、“现金收讫”章，这是金色名门对收到借款事实的确认，且原审中缪某某还提供了为金色名门购买工程材料向有关厂商交付支票的凭证及向他人借款的书证，也能够间接印证缪某某经济能力和借款事实发生。现金色名门、汇华房产否认借款事实已经实际发生，依据民事诉讼法证据规则，两公司应承担相应举证责任。但原审中，金色名门除口头辩解外，仅提供了前股东廖某、阚甲、周德清三人陈述及有关单位出具的缪某某夫妻双方下岗并领取低保的证据材料，而廖某、阚甲、周德清本身就是借款方，且三人对借款事实的陈述相互矛盾，依据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提供其他相关证据的，其主张不予支持，但对方当事人认可的除外”的规定，廖某、阚甲有关否认该笔借款事实的陈述不能作为定案依据；有关缪某某不具备借款能力的证据，尚不足以否定缪某某向金色名门出借钱某的法律事实。据此，在金色名门、汇华房产不能举证证明本案借款事实未实际发生的情况下，应以证据能够证明的案件事实为依据，认定涉案借贷关系已实际发生。终审判决仅以金色名门部分经办人否认该事实，而未客观全面分析涉案证据性质，对双方借贷关系已经发生的法律事实不予认定，显属不当。
本院再审过程中，缪某某称，金色名门和缪某某之间的借贷关系合法有效，缪某某已提供了金色名门出具的借条、证明缪某某经济能力和借款事实发生的证据；而汇华房产和金色名门的协议书也证明了汇华房产为借款承担保证责任，故原二审判决对缪某某要求金色名门还款、汇华房产承担赔偿责任的诉请不予支持不当，应予以改判。汇华房产辩称，本案中的收条和协议书都是虚假的，协议书和收条的落款时间上有矛盾，根据廖某和阚甲的供述，向缪某某借款的事实并未实际发生，故不应支持缪某某的诉请。金色名门辩称，本案中的借款和担保都不存在，缪某某的诉请不应得到支持。
再审中缪某某提供了如下的新证据：
1、有廖某署名的“还款计划”，载明：现借缪某某、陈某某人民币叁百壹拾万元正，现定于2004年9月15日归还人民币柒拾万元正，10月底归还壹百万元正，至年底归还余款壹百肆拾万元。缪某某认为上述还款计划证明缪某某和金色名门之间的借款已实际发生；
2、有廖某、黄某某署名的“借款协议”，载明廖某向黄某某借款肆拾万元整(其中支票贰拾万元、现金贰拾万元)，用于上海金色名门休闲会所有限公司装饰工程，壹月内归还，该借款用奔驰轿车一辆作抵押。在该借款协议右下角，有手书的“廖某：你原来向黄某某所借的40万元，现黄某某同意由你直接还给我。缪某某”，缪某某认为该借款协议与还款计划结合，补充证明了涉案借款的来源及组成，即310万元中有170万元是陈某某的借款，其余140万元加上40万元就是缪某某出借的180万元。
3、阚甲的妹妹阚乙的房产证一本，证明阚甲为该笔借款将其妹妹的房产证抵押在缪某某处。(未记载办理过抵押登记)
对缪某某提供的新证据，金色名门和汇华房产都认为，“还款计划”如此重要的证据，在原一、二审中缪某某都未提供，故该证据形成时间值得怀疑；证据的内容也不能证明缪某某想证明的事实；借贷关系实际发生应由缪某某作进一步证明。
本院再审查明，原一、二审认定事实有相应证据予以佐证，本院依法予以确认。
再审中，本院针对缪某某在不同诉讼阶段有不同陈述的情况，要求其以书面形式明确款项来源、出借方式以及相应证据，缪某某表示不愿意写书面材料，以以前的陈述为准。针对出借钱某的来源，缪某某提出，其中130万元是向黄某某借的，并提供了黄某某担任法定代表人的上海汇享装潢有限公司银行对账单，对账单显示，在2003年12月至2004年4月间，汇享公司账户提取现金的次数有几十次，提现总金额达到几百万元。但缪某某亦表示，取款情况与其陈述的借款情况无法一一对应。对缪某某自有资金出借的50万元，其表示因银行卡遗失，不能提供相应的取款证据。
本院再审认为，民间借贷合同作为实践性合同，其成立不仅要有当事人的合意，还要有交付钱某的事实。对大额借款，当事人主张是现金交付的，除了借条没有其他相关证据的，需要通过审查债权人自身的经济实力、债权债务人之间的关系、交易习惯及相关证人证言等来判断当事人的这种主张是否能够成立，仅凭借条还不足以证明交付钱某的事实。本案中，缪某某主张其与金色名门之间存在180万元的借贷关系，作为借款人的金色名门对借款事实予以否认，缪某某应就其出借事实做充分举证。现缪某某在诉讼过程中先后提供了借条、案外人上海汇享装潢有限公司银行对账单、廖某出具的还款计划等证据材料以证明其主张，但其提供的证据均无法反映借款的来源及已实际交付的事实。上海汇享装潢有限公司的账户提款情况与缪某某陈述的借款情况无法对应，缪某某本人出借的钱某也无法提供银行账单等相应证据来加以证明。缪某某在一审庭审中称出借的均为现金，二审庭审中表示现金、支票都有，再审庭审中又改为现金、代金色名门支付其他货款，而在本案主要证据借条上写的是“今收到缪某某人民币现金壹佰捌拾万元正”，前后陈述、陈述与证据载明的情况有矛盾之处。《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本院据此认为，根据查明的事实及现有证据，缪某某关于向金色名门出借180万元并已交付的主张难以成立，原二审判决对缪某某的诉讼请求不予支持，并无不当。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
维持本院(2005)沪二中民一(民)终字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长顾文怡
审判员王怡红
代理审判员吴峻雪
书记员李某
