上诉人（一审被告）开封市园林旅行社。

地址：开封市龙亭区X街北端。代码证号：x-1。

法定代表人赵某某，总经理。

委托代理人古克勤，河南时代律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被上诉人（一审被告）李某某（李某燕），女，24岁。

委托代理人秦本东，开封市新华法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。

被上诉人（一审被告）辉县市关山旅游服务有限公司。

地址：辉县X镇X村西路南。

法定代表人王某甲，董事长。

委托代理人王某乙，该公司副总经理。代理权限：特别授权。

委托代理人赵某，河南共鸣律师事务所律师。代理权限：一般代理。

上诉人开封市园林旅行社（下称园林旅行社）因与被上诉人李某某、辉县市关山旅游服务有限公司（以下简称关山旅游公司）人身损害赔偿纠纷一案，不服开封市龙亭区人民法院（2008）龙民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本院经多次庭外调解，未能达成协议。本案现已审理终结。

一审查明，2006年10月28日，包括李某某在内的开封哥哥蛋糕房（后更名为：开封哥哥食品有限公司）的39名员工共同与园林旅行社签订了旅游合同一份。合同规定：园林旅行社组织该39名员工组成的团队到关山旅游公司开发的关山景区进行一日游活动，每人承担旅游费用80元。2006年10月31日，园林旅行社为该39名游客向中国人寿保险公司开封市顺河支公司投保了旅游意外伤害保险。2006年11月1日，在到达景区时，园林旅行社出资为包括李某某在内的39名游客向中国平安财产保险股份有限公司河南分公司投保了意外健康险，并出资聘请了关山旅游公司的导游员为该旅游团队进行服务。李某某在景区旅游的过程中右脚不慎踩空而摔倒致伤，经新乡市人民医院急诊检查，李某某的伤情属右三踝骨折且踝关节脱位，急诊后李某某即于当日随团回开封并入住开封市第二人民医院手术救治，于2006年11月15日初步治疗后出院。因取内固定，2007年10月25日，李某某再次入住开封市第二人民医院治疗，2007年10月29日治疗终结出院。前后两次治疗李某某共计花去医疗费7098.99元，在李某某住院治疗期间，一直由其母亲李某玲进行陪护，李某玲系农村户口。2008年4月17日，李某某委托开封市医科法医临床司法鉴定所对其伤情进行伤残鉴定，并支出鉴定费600元。2008年4月21日，开封市医科法医临床司法鉴定所作出了李某某之伤为“九级伤残”的鉴定结论。另查明，2008年3月17日，中国人寿保险股份有限公司开封市顺河支公司向李某某理赔医疗费2318.7元，2008年6月12日，中国平安财产保险股份有限公司开封中心支公司向李某某理赔医疗费2655.74元。在李某某受伤后的治疗过程中，园林旅行社和关山旅游公司均未向其赔付任何费用。李某某索赔未果，即提起诉讼。

在诉讼过程中，关山旅游公司对李某某在诉前单方委托鉴定部门作出的伤残鉴定结论有异议，经李某某同意，又委托开封京都法医临床司法鉴定所对李某某的伤情重新进行了伤残鉴定，支出鉴定费700元。2008年8月10日，开封京都法医临床司法鉴定所作出了鉴定结论为：李某某之伤构成九级伤残。还查明：李某某自2005年2月至2006年11月，在开封哥哥食品有限公司从事服务员工作，月平均工资为600元。自2005年4月至今李某某一直租住于开封市X街X号。2008年度河南省农村居民人均纯收入为4454元/全年，城镇居民人均可支配收入为x元/全年。

一审认为：从李某某等员工与园林旅行社签订合同并参加园林旅行社组团旅游的事实，足以说明李某某与园林旅行社之间形成了旅游合同关系。基于该旅游合同关系，园林旅行社在提供全程服务的过程中，其均有义务保障包括李某某在内的所有团队成员的人身安全。园林旅行社无证据证明李某某在关山景区旅游的过程中，其对李某某的人身安全已尽到了合理限度的保障义务，故对造成李某某在景区旅游时受伤，应当承担相应的违约责任，应赔偿由此给李某某造成的损失。李某某作为完全民事行为能力人，在履行旅游合同的过程中，亦未对其人身安全尽到谨慎的注意义务，故李某某也应承担相应的违约责任。综上，酌定园林旅行社承担李某某实际损失的60%为宜，李某某则应自行承担其实际损失的40%。就本案而言，鉴于李某某选择的是违约之诉，其与关山旅游公司之间既无书面的旅游合同也无口头的旅游协议，且景区门票属于园林旅行社所团购，所以李某某与关山旅游公司之间不存在直接的旅游合同关系，其诉求关山旅游公司向其承担违约责任，证据不足，故其要求关山旅游公司赔偿损失计x.2元的诉讼请求，不予支持。因园林旅行社投保的两家保险公司已向李某某理赔了医疗费计4974.44元，那么，园林旅行社应在保险公司承担保险责任的范围之外按酌定的比例向李某某赔偿医疗费损失。李某某诉求的医疗费损失，应支持为1274.73元。关于李某某诉求的误工费损失，误工时间应自其受伤之日起计算至其定残之日的前一天止，即从2006年11月1日计算至2008年4月20日，鉴于李某某受伤前三个月的月平均收入为600元（20元/天），故其实际误工损失应为x元，结合酌定园林旅行社承担损失的比例，李某某诉求的误工费损失应支持为6360元。因李某某共计住院治疗18天，且住院期间一直由其母亲李某玲陪护，李某玲系农村户口，故参照2008年度河南省农村居民人均纯收入为4454元/全年的标准及酌定园林旅行社承担损失的比例，李某某诉求的护理费，应支持为131.79元；住院伙食补助费和营养费每天均按10元计算，考虑实际住院的天数，并结合李某某的诉讼请求及酌定园林旅行社承担损失的比例，李某某诉求的住院伙食补助费和营养费损失，均应支持为108元；因李某某无证据证明其在受伤后的治疗期间实际支出了交通费300元，故其诉求的交通费，不予支持；鉴于李某某经两次鉴定均为九级伤残，其虽系农村户口，但其经常居住地在城市，主要经济收入也来源于城市，故其伤残赔偿金应参照2008年度河南省城镇居民人均可支配收入为x元/全年的标准，计算4年为x元，结合园林旅行社承担损失的比例，李某某诉求的伤残赔偿金应支持为x.4元，鉴定费损失应支持为360元。综上，园林旅行社应向李某某赔偿：医疗费损失1274.73元、误工费损失6360元、护理费损失131.79元、住院伙食补助费损失360元，合计损失为x.92元，李某某诉求的各项损失，超出上述数额的部分，均不予支持。关山旅游公司申请的重新鉴定，其鉴定结论未能推翻李某某在诉前所作出鉴定结论，故其支出的鉴定费700元由其自行承担。依照《中华人民共和国劳动合同法》第一百零七条、第一百二十条、第一百二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、园林旅行社应于本判决生效后十日内一次性向李某某赔偿医疗费损失1274.73元、误工费损失6360元、护理费损失131.79元、住院伙食补助费损失108元、营养费损失108元、伤残赔偿金x.4元、鉴定费损失360元，合计损失为x.92元。二、驳回李某某对园林旅行社的其他诉讼请求。三、驳回李某某对关山旅游公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1580元，由李某某承担690元，开封市园林旅行社承担890元。

园林旅行社不服一审判决上诉称：一审不是依据合同法确定责任，而是根据侵权人应承担的责任来认定园林旅行社承担责任，其判决于法无据。伤残赔偿金标准李某某是按照2008年标准起诉，在诉讼中也没有变更诉讼请求，一审自行依照2009年的标准进行计算不当。李某某未走正常道路导致事故发生，应承担主要责任。因李某某受伤后，保险公司对医疗费已经进行了赔付，园林旅行社不应再承担李某某的医疗费。关山旅游公司对李某某人身财产的安全也负有安全保障义务，应承担相应的责任。故请求撤销一审判决，依法予以改判。

李某某当庭辩称：一审判决正确，应予维持。

关山旅游公司当庭辩称：对李某某的损害其公司应承担一部分责任无异议，但李某某选择的是合同之诉，关山旅游公司与李某某不存在直接的合同关系。至于园林旅行社承担责任后向关山旅游公司追偿则是另一个法律关系。李某某为农村户口，残疾赔偿金不应按城镇标准判决，请求二审依法公正判决。

二审查明，一审查明的基本事实无误。

本院认为，本案为选择之诉，在第一次庭审中，李某某选择了合同之诉。在第二次庭审中变更为侵权之诉。在一审要求确认时，当事人未作明确陈述。故本案案由应定为变更后的侵权之诉更为妥当。一审认定合同之诉不当，二审予以变更。

园林旅行社组织人员到关山旅游公司所属景区旅游，园林旅行社及关山旅游公司对游客在景区的人身、财产安全均负有安全保障义务。在景区X路正在建设的情况下，园林旅行社未对游客进行有效的组织引导，关山旅游公司也未设立警示标志，故对李某某在景区所受的人身损害双方存在一定的过错，应承担相应的责任。园林旅行社关于关山旅游公司应承担一定责任的上诉理由成立，本院予以支持。本院根据本案实际情况，认为双方承担同等责任为宜，即一审认定由园林旅行社对李某某的人身损害承担的赔偿额，由园林旅行社和关山旅游公司各承担50%的赔偿责任。

园林旅行社上诉称李某某主张赔偿的标准为2008年度的标准，而一审按2009年度标准判决不当。而在一审判决书上，均显示一审法院是按2008年度所规定的标准判决赔偿数额的。故园林旅行社的该上诉理由不能成立，本院不予支持。

园林旅行社上诉称李某某未走正常道路，应承担主要责任，但其未提交证据证明李某某所走道路为禁止通行的道路。故该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

园林旅行社上诉称李某某的医疗费保险公司已经进行了赔付，其不应再支付医疗费。因保险公司支付的医疗费远远低于李某某实际支出的医疗费，其应在保险公司赔付范围之外依法按其承担的比例向李某某支付医疗费，故其该上诉理由不能成立，本院不予支持。

关山旅游公司称李某某为农村户口，残疾赔偿金不应按城镇标准判决。因李某某长期在城内居住，主要经济收入也来源于城市，残疾赔偿金依法应按城镇标准计算，关山旅游公司辩称理由不能成立，本院不予支持。

综上，一审认定基本事实清楚，但判决部分不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销开封市龙亭区人民法院（2008）龙民初字第X号民事判决。

二、本判决生效后十日内开封市园林旅行社一次性赔偿李某某医疗费637.37元、误工费3180元、护理费65.90元、住院伙食补助费54元、营养费54元、伤残赔偿金x.2元、鉴定费180元，合计为x.47元。

三、本判决生效后十日内辉县市关山旅游服务有限公司一次性赔偿李某某医疗费637.37元、误工费3180元、护理费65.90元、住院伙食补助费54元、营养费54元、伤残赔偿金x.2元、鉴定费180元，合计为x.47元。

四、驳回李某某的其他诉讼请求。

一审案件受理费1580元，李某某承担690元，开封市园林旅行社承担445元，关山旅游公司承担445元。二审案件受理费1580元，园林旅行社X元，关山旅游公司承担790元。

本判决为终审判决。

审判长薛国胜

审判员任晓飞

代理审判员厉学献

二Ｏ一Ｏ年六月十二日

书记员李某莲