上诉人（原审被告）深圳市红衣龙服饰有限公司。住所地：深圳市南山区南山大道南油第四工业区五栋。

法定代表人刘某，该公司董事长。

委托代理人来瑞磊，广东深明德律师事务所律师。

委托代理人刘某球，广东深明德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）郑州曲梁服装工业园区管理委员会。住所地：新密市曲梁科技产业园。

法定代表人肖某乙，该管委会主任。

委托代理人姜涛，河南天新律师事务所律师。

委托代理人王纯，河南天新律师事务所律师。

上诉人深圳市红衣龙服饰有限公司（以下简称红衣龙公司）因与被上诉人郑州曲梁服装工业园区管理委员会（以下简称园区管委会）合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院(2009)新密民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人红衣龙公司委托代理人来瑞磊，被上诉人园区管委会委托代理人姜涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2008年5月11日，园区管委会、红衣龙公司签订了一份合作合同书。合同约定：园区管委会、红衣龙公司双方合资成立郑州葵牌服饰有限公司，园区管委会出资18OO万元，红衣龙公司出资200万元(含设备、附料、布料)；园区管委会在2008年6月1O日无偿提供三栋标准厂房及三千三百平方米土地、二百平方商铺给原、红衣龙公司双方合资成立郑州葵牌服饰有限公司使用三年；合资公司成立董事会，由红衣龙公司按董事会规定组织经营与生产，园区管委会负责投资和经营良好环境；红衣龙公司签订合同时向园区管委会交付x元定金，红衣龙公司设备设施入厂后，园区管委会退还x元定金。合同签订后，红衣龙公司向园区管委会交付了x元定金，园区管委会提供了二栋综合楼共计7072．79平方米及相关土地，2008年6月28日，红衣龙公司派部分人员入住园区管委会提供的二栋综合楼，并拉入部分设备，园区管委会退还了x元定金给红衣龙公司。之后，园区管委会、红衣龙公司均没有为成立新的公司即“郑州葵牌服饰有限公司”而提供相关手续，也没有成立董事会，“郑州葵牌服饰有限公司”一直没有成立，红衣龙公司在园区管委会提供的厂房里单方经营至今。在红衣龙公司经营期间，红衣龙公司工作人员彭树来分六次从园区管委会处借款计x元，红衣龙公司工作人员刘某静分两次从园区管委会处借款x元，共计借款x元。其中彭书来于2008年7月5日借支的x元和2008年8月5日借支的x元，在借款用途上注明了用于装修。

原审另查明，郑州曲梁服装工业园区管理委员会系行政管理机构，没有注册资金，根据合同所提供的二栋综合楼(厂房)至今没有办理房产证。深圳市红农龙服饰有限公司系企业法人，注册资金5O万元。

原审庭审后，经原审法院主持调解，园区管委会、红衣龙公司均同意解除双方的合作合同，园区管委会同意收购红衣龙公司的设备，但就设备的价格，双方差距太大，无法达成协议。

原审法院认为：园区管委会、红衣龙公司于2008年5月11日签订合作合同后，均没有为成立新的公司即“郑州葵牌服饰有限公司”而提供相关手续，怠于履行合同义务，并且园区管委会、红衣龙公司约定成立新的公司，均不符合公司法的有关规定，双方均同意解除合作合同，因此，对园区管委会要求解除合作合同的诉讼请求，应予以支持；因合作合同中规定，园区管委会无偿提供厂房及土地，因此，对园区管委会要求红衣龙公司赔偿所占园区管委会综合楼造成的租金损失x元的诉讼请求，应不予支持；红衣龙公司工作人员彭树来、刘某静借园区管委会款共计x元，系职务行为，应由红衣龙公司偿还，其中彭树来借的两笔款计x元用于园区管委会厂房装修，受益方为园区管委会，应从借款中扣除。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百二十条之规定，原审法院判决：一、解除园区管委会、红衣龙公司于2008年5月11日签订的合作合同，限红衣龙公司于判决生效后十五日内将占用园区管委会的二栋楼房交还园区管委会；二、红衣龙公司偿还园区管委会借款x元，限红衣龙公司于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回园区管委会的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费x元，由红衣龙公司负担5311元，园区管委会负担x元。

红衣龙公司上诉称：一、原审判令解除合同无事实依据且适用法律错误。1、原审称上诉人没有为成立新的公司“葵牌服饰有限公司”提供相关手续完全是偏听偏信，歪曲事实。事实上，上诉人一直积极的为成立新公司做准备，包括依合同约定购买设备设施作为出资，提供证照去工商行政部门申请注册等。但目前没有注册下来的原因在于被上诉人不依照该合同约定的出资金额与上诉人制定公司章程，同时也未提供公司住所证明。2、原审称双方均同意解除合作合同也完全违背事实。在整含庭审完程中上诉人从未同意解除合同，因为被上诉人虽有违约行为，但并不属于不能履行。所以上诉人在答辩状中明确表示不愿解除合同，希望对方能继续履行合同。3、庭后调解时，上诉人关于解除合同并由被上诉人购买上诉人设备的协商言论，不能作为上诉人同意解除合同的依据。因为调解时意见不能作为定案依据这是起码的法律常识，况且上诉人在调解时同意解除合同是以双方达成收购设备的意向为前提的。因此，原审以双方同意解除合同为由，适用我国合同法第九十三条之规定判令解除合同，显然是歪曲事实，且适用法律错误。二、原审判令上诉人向被上诉人归还借款更是错误。1、主体错误。无任何证据显示上诉人从被上诉人处借款。除了5万元系被上诉人承诺承担的运费外，彭树来、刘某静从被上诉人处经手的款项系个人行为，原审认定系职务行为，无任何事实依据。2、定性错误。据上诉人所知，彭树来、刘某静从被上诉人处经手的款项是代其支付装修安装费用，并非借款法律关系，被上诉人提交的材料也印证了这一事实。被上诉人认为是借款，应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，对借款合同关系的成立及生效承担举证责任。3、处理错误。若被上诉人认为彭树来、刘某静从被上诉人处经手的款项是借款，则该借款争议与双方签订的《合作合同》无任何关系。被上诉人若对该“借款”主张权利，则应按照“民间借贷纠纷”的案由另行起诉，而不能在本案中一并处理。4、一审期间，原审并未向上诉人送达被上诉人所主张借款的证据复印材料，而且其材料的真实性也需要当庭与原件比对确认。综上，原审认定事实错误，适用法律不当，以致做出了部分错误的判决。请求二审撤销原审判决，驳回被上诉人的所有诉讼请求。

园区管委会答辩称：红衣龙公司提出的上诉请求依法不能成立。理由是：一、原审判令解除被上诉人与上诉人签订的《合作合同》是正确的。自双方于2O08年5月11日至今近两年的时间内，双方没有按合同约定履行合作合同，都存在严重的违约行为，该违约行为已经导致双方的合同目的根本无法实现，且双方在协商过程中都做出了同意解除合同的意思表示，原审法院判令解除双方所签订《合作合同》，符合法律规定。并且在合同解除后，双方争议消除，资源可以有效得到利用，维护了正常的社会经济秩序。二、原审判令上诉人返还被上诉人借款x元是正确的。1、上诉人向被上诉人借款x元并且至今没有偿还被上诉人是事实，对被上诉人合法的债权，法律应当保护。2、上诉人在庭审中已经确认借款经办人彭树来、刘某静是其工作人员，又没有对该借款是个人行为提供证据，原审法院将该借款认定为职务行为，并判定由上诉人承担偿还责任，符合法律规定。并且，该借款行为是在双方的合作合同履行期间发生的，本案是合同纠纷，审理的就是双方在该合同履行期间产生的争议，原审法院对该借款行为做出判决是正确的。综上所述，被上诉人认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回上诉人的上诉请求，维护被上诉人的合法权益。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为：园区管委会、红衣龙公司于2008年5月11日签订合作合同后，均没有为成立新的公司即“郑州葵牌服饰有限公司”而提供相关手续，怠于履行合同义务，并且园区管委会、红衣龙公司约定成立新的公司，均不符合公司法的有关规定，且红衣龙公司在原审当庭调解时称“双方无法再合作了”，因此，对园区管委会要求解除双方合作合同的诉讼请求，本院予以支持，原审判决解除双方合作合同并无不当；红衣龙公司工作人员彭树来、刘某静借园区管委会款共计x元，系职务行为，应由红衣龙公司偿还，其中彭树来借的两笔款计x元用于园区管委会厂房装修，受益方为园区管委会，应从借款中扣除。由于该借款行为是在双方的合作合同履行期间发生的，本案一并处理并无不当。综上所述，上诉人红衣龙公司的上诉理由，证据不足，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由上诉人红衣龙公司负担。

本判决为终审判决。

审判长王学正

审判员申付来

审判员童铸

二○一○年五月三十一日

书记员王鸽（代）