广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审被告)欧某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人范才云，广东创誉律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)廖某甲，男，X年X月X日出生，汉族，原藉（略），现住（略）。
被上诉人(原审原告)廖某乙，男，79岁，汉族，住（略）。
上述两被上诉人的共同委托代理人李锋明、姚朝阳，广东万里海天律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)中国地质工程集团公司，住所地：北京市海淀区西五道口X号乙。
法定代表人郑某某。
上诉人欧某某因雇员受害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2006)顺法民一初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：佛山市X路第六标段位于乐从镇X村地界内，由被告中国地质工程集团公司(以下简称中地公司)中标承建。尔后，该公司又将该标段高架桥混凝土结构工程转分包给私人包工头欧某某承建，为完成该项工程，被告欧某某雇请了包括原告廖某甲在内的员工进行施工。被告欧某某无相应的建筑工程施工资质。原告与李健维在佛山市X路第六标段工地工作，司职混凝土浇注工。原告廖某甲的月工资1100元。2005年4月18日下午4时许，原告与李维健在佛山市X路第六标段工地X号深进桥墩拆脚手架时不慎从4米余高处跌落，当时原告廖某甲并没有带安全帽及安全带。原告廖某甲受伤后被送往佛山市顺德区乐从医院住院救治。经该医院诊断，确认原告头部重伤，第一腰椎骨折。经乐从医院抢救，进行颅内血肿清除、颅骨修补两次手术和药物治疗，伤情好转并稳定。原告廖某甲的住院时间从2005年4月18日至2005年7月21日，共95天。住院期间医院建议留陪护1人，出院后全休6个月，门诊随诊。原告廖某甲在第二次手术后出院，被诊断为：1、右颞脑挫裂伤；2、右颞部硬膜下、外血肿；3、右颞骨骨折；4、第一腰椎压缩性骨折；5、左第一掌骨折；6、右侧面瘫。出院后经中山大学眼科医院、第一、第三附属医院检查，诊断为认知障碍、情绪改变、部分生活不能自理。被告欧某某已为原告支付医疗费（略）元。原告廖某甲出院后在门诊治疗共花费了医疗费2050。05元。原告廖某甲在受伤住院治疗期间由其妻李代美护理。李代美的工作单位是中山市X镇雅居五金制品厂，月薪为900元。事故发生后，原告廖某甲及其妻子李代美因就诊和索赔而花费了交通费619元。2005年12月15日，原告廖某甲经中山大学法医鉴定中心鉴定为七级伤残，用去鉴定费350元。另查，原告廖某甲与原告廖某乙是父子关系。原告廖某乙今年79岁，其妻子已经死亡，夫妻生育有两个儿子，大儿子是廖某，次子是原告廖某甲。原告廖某乙无经济来源，靠儿女抚养。
原审判决认为：根据〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉第二十一条第二款的规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，被告中地公司承包了工程后却将案涉工程分包给没有施工资质的被告欧某某承包，因此被告中地公司与被告欧某某之间存在建设工程的非法分包关系。被告欧某某在承包案涉工程后，雇用原告廖某甲及其他员工共同施工，虽没有签订任何用工合同，但原告廖某甲与被告欧某某已构成事实上的雇佣关系。对此，被告欧某某没有异议，应予以确认。由于被告欧某某没有领取营业执照，不具备用工资格，本案不属于工伤事故纠纷，应按一般人身损害纠纷进行处理。本案中原告廖某甲在工作中受伤，被告欧某某是案涉分包工程的承包人、实际施工人及雇主，明知自己没有相应的建筑资质和施工许可证，而仍然承包讼争工程，并且在施工过程中未采取切实有效的安全措施，具有重大过错，应当承担相应民事赔偿责任。按其过错程度，其应承担40%的赔偿责任。被告中地公司明知被告欧某某没有相应的建筑资质和施工许可证而仍然将工程予以分包给他，并且其对于工程施工过程中的安全措施没有尽到相应的注意义务，具有双重过错，故其应承担50%的赔偿责任。被告欧某某及被告中地公司互负连带的赔偿责任。原告廖某甲在从事高空危险作业的过程中，对于客观存在的安全隐患没有尽到足够的注意义务，对于事故的发生也具有一定的过错，亦应自行承担部分损失，按其过错程度，其应自行承担10%的损失。两原告应得的赔偿款应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照《广东省二OO五年度人身损害赔偿的计算标准》计算，具体赔偿项目及金额为：1、护理费：900元/月÷30天×95天=2850元。2、住院伙食补助费为2850元(95天×30元/天)。3、误工费：原告廖某甲主张其每月的工资为1100元，被告欧某某虽然予以否认，但其申请出庭作证的证人黄某某证实原告廖某甲的月平均工资为1100元，按照有关证据规则的规定，应采信对提供该证据的一方当事人不利的证据，故应确认原告廖某甲的月平均工资为1100元。原告住院95天，其出院时医生建议全休6个月，故原告廖某甲的误工费为：1100元/月÷30天×(95+6×30)天=（略）元。4、一次性残疾补偿金：（略）元/年×20年×40％=（略）元。5、伤残鉴定费350元。6、交通费：619元。7、被抚养人廖某乙今年79岁，其扶养费应按5年计算，即2927.35元/年×5年×40％÷2人＝2927.35元。8、原告廖某甲出院后在门诊治疗共花费了医疗费2050.05元，原告廖某甲仅要求赔偿1634元，系当事人处分自己民事权益的意思自治表示，应予照准。9、精神抚慰金。两被告未能为原告廖某甲提供安全的工作环境，致使原告廖某甲因工作原因而遭受伤害并致终身残疾，造成原告廖某甲一定的精神痛苦，故两被告欧某某依法应给予精神损害赔偿。综合本案情况，原审法院酌情确定精神损害抚慰金为（略）元。此外，对于原告起诉要求的出院伙食费、营养费，由于没有医生及医疗机构出具证明予以证实，原告该两项请求于法无据，不予支持。对于原告请求被告赔偿住宿费问题，由于原告的该项请求不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款关于“住宿费的补偿必须符合受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院”的前提条件，因此，原告该项请求，于法无据，不予支持。对于原告起诉要求赔偿的康复治疗费、右眼后续诊疗费、后期护理费，由于尚未实际发生，同时原告也表示等待日后发生之后再主张，因此，对原告的该部分诉讼请求，不作处理，待日后实际发生之后，原告可另行主张。为此，原告的诉讼请求，符合法律规定部份，予以支持，超出部份本院不予支持。综上两原告应获得的赔偿款的金额及范围为：1、护理费2850元。2、住院伙食补助费2850元。3、误工费（略）元。4、一次性残疾补偿金（略）元。5、伤残鉴定费350元。6、交通费619元。7、原告廖某乙的被抚养生活费2927.35元。8、出院后诊疗费1534元。9、精神抚慰金（略）元。合计：（略）.35元。上述赔偿款，被告欧某某承担40％，即为（略）.35元×40%=（略）.74元。但由于被告欧某某已为原告支付医疗费（略）元，对该部分医疗费，原告廖某甲应自负10%，即其应自负7532.7元，两者互相抵减，被告欧某某实际应向原告支付的人身损害赔偿款为（略）.04元。被告中地公司承担50％的赔偿责任，即（略）.35元×50%=（略）。68元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定、参照《广东省二OO五年度人身损害赔偿的计算标准》，判决：一、被告欧某某应于判决发生法律效力之日起十日内向原告廖某甲支付人身损害赔偿款（略）.10元，向原告廖某乙支付扶养费1170.94元。二、被告中国地质工程集团公司应于判决发生法律效力之日起十日内向原告廖某甲支付人身损害赔偿款（略）元，向原告廖某乙支付扶养费1463。68元。三、被告欧某某与被告中国地质工程集团公司对上述各自应承担的赔偿责任互负连带的赔偿责任。四、驳回原告廖某甲、原告廖某乙的其他诉讼请求。本案受理费5610元，由两原告负担2109元，被告欧某某负担1556元，被告中地公司负担1945元。
上诉人欧某某不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定上诉人廖某甲为农村居民，但却错误按2005年度城镇居民人均可支配收入（略）元/年计算残疾赔偿金，仅此一项多计算（略）.36元，应依法扣减。事实上，廖某甲向原审法院提交的所有户籍资料均证明其为农村人口，其受伤时间为2005年4月18日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，应按广东省2004年度道路交通事故人身损害赔偿标准中的农村居民人均年纯收入标准，即4054.58元/年计算残疾赔偿金，即只需赔付残疾赔偿金（略）.64元，此一项原审多计算了（略）.36元，对上诉人和被上诉人中地公司均不公平，请求依法改判。二、原审判决认定上诉人、被上诉人中地公司、被上诉人廖某甲按40%、50%、10%承担事故责任，较为合理，但在计算上诉人垫付的医疗费时，只计算扣减被上诉人廖某甲本人承担10%的医疗费，但却忽略计算被上诉人中地公司应承担50%份额的医疗费（略）.5元，此一项，原审判决又多计算了上诉人应承担的赔偿额，对上诉人不公，请求依法改判。三、上诉人认为，在扣除上述多计算部分后，上诉人已多支出（略）.20元，多支出部分应由中地公司返还给上诉人，请求法院判决。
被上诉人廖某甲、廖某乙答辩称：第一、原审判决按2005年度城镇居民的人均可支配收入标准计算被上诉人廖某甲的残疾赔偿金合理，体现了平等原则。第二、原审判决按过错由当事人分担责任属适用法律错误。本案是上诉人与廖某甲之间是雇佣关系，雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担无过错责任，原审对此处理不当，二审应予纠正。
被上诉人中地公司在二审诉讼期间没有向本院提出答辩意见。
各方当事人在二审期间均没有向本院提出新的证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明，证人孔庆符出庭作证证实在被上诉人廖某甲进行讼争工地工作前，其两人已在一起在佛山市工作了一年。
本院认为：根据最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条、第三十六条的规定，因被上诉人廖某甲在本案中并未提出上诉，故其在上诉答辩中要求变更原审判决关于本案赔偿责任份额分担的内容，本院依法不予审查。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”该条中所指“按照农村居民人均纯收入标准”应该是指受害人一直在农村居住、生活的情况，而不应包括受害人虽为农村户口，但一直在城镇中居住、工作的情形。本案中，被上诉人廖某甲虽为农村户口，但由于其在受伤前已连续一年以上在佛山市工作、生活，故一审按照城镇居民标准计算被上诉人廖某甲的残疾赔偿金，符合公平原则，本院予以维持。另外，根据上述司法解释第三十五条第二款的规定：“上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”虽然本案事故发生于2005年，但一审在2006年才开庭及进行法庭辩论，故计算受害人残疾赔偿金的标准应参照2005年度的统计数据。上诉人欧某某上诉主张应按2004年度的农村居民人均纯收入标准计算被上诉人廖某甲的残疾赔偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。
由于当事人对一审判决关于各方对本案赔偿责任份额的承担及除残疾赔偿金外的具体赔偿项目的计算没有提出上诉，故本院对一审判决关于该部分内容的处理予以确认。经计算，被上诉人廖某甲的损失为：医疗费（略）元(上诉人已付)、护理费2850元；住院伙食补助费2850元；误工费（略）元；残疾赔偿（略）元；伤残鉴定费350元；交通费619元；出院后诊疗费1534元；精神损害抚慰金（略）元，合计（略）元。按一审确定的份额，上诉人欧某某负担其中的40%，即（略）.6元，扣除其已付（略）元，尚应支付9724.6元；被上诉人中地公司负担上述总损失的50%，即（略）.5元。一审判决没有合理扣减上诉人欧某某已付的部分，处理不当，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但在计算方面存在不当，应予纠正。上诉人欧某某的上诉请求部分有理，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院(2006)顺法民一初字第（略）号民事判决第三、四项；
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院(2006)顺法民一初字第（略）号民事判决第一项为：上诉人欧某某应于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人廖某甲支付人身损害赔偿款9724.6元，向被上诉人廖某乙支付被扶养人生活费1170.94元；
三、变更广东省佛山市顺德区人民法院(2006)顺法民一初字第（略）号民事判决第二项为：被上诉人中国地质工程集团公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人廖某甲支付人身损害赔偿款（略）.5元，向被上诉人廖某乙支付被扶养人生活费1463。68元。
本案一审案件受理费5610元(缓交)，由上诉人欧某某负担2400元，被上诉人廖某甲负担610元，被上诉人中国地质工程集团公司负担2600元；二审案件受理费5610元，由上诉人欧某某负担610元，被上诉人中国地质工程集团公司负担5000元(二审受理费已由上诉人预交，被上诉人中国地质工程集团公司应负担的部分径付给上诉人，本院不作收退)。
本判决为终审判决。
审判长杜秉沛
代理审判员刘雁兵
代理审判员吴健南
二00六年七月二十一日
书记员邱雪碧
