广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民四终字第X号
上诉人(原审原告)：中海发展股份有限公司货轮公司。住所地：广州市海珠区X路X号
负责人：王某某，总经理。
诉讼代理人：赵淑洲，广东敬海律师事务所律师。
诉讼代理人：韩永东，广东敬海律师事务所律师助理。
被上诉人(原审被告)：广州市卓兴国际贸易有限公司。住所地：广州经济技术开发区X路茗豪阁X号。
法定代表人：麦某某，董事长。
诉讼代理人：唐来军，广东鑫一华律师事务所律师。
上诉人中海发展股份有限公司货轮公司(下称中海公司)因与被上诉人广州市卓兴国际贸易有限公司(下称卓兴公司)航次租船合同保证纠纷一案，不服广州海事法院(2003)广海法初字第X号判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
2003年6月20日中海公司向原审法院起诉称：2003年3月20日，中海公司作为承租人与伊丽斯航运公司(（略）.，Ltd.)(下称“伊丽斯公司”)签订“海明X号”(（略）)轮的《航次期租合同》，租期45天，租金每天8，000美元。3月12日，中海公司作为出租人与美国豪辉金属有限公司(（略）.)(下称“豪辉公司”)签订“海明X号”轮的《航次租船合同》，约定运载废钢30，000吨，上下10％由船东选择，自美国圣地亚哥港或惠明顿港运至中国蛇口港，受载/解约日为2003年4月5日至15日，运费每吨20.50美元。卓兴公司作为该合同的联合签署人及履约保证人，承诺保证并完全负责租船人履行该租船合同。2003年4月10日1420时，中海公司委派的“海明X号”轮到达卓兴公司指定的装货港圣地亚哥港，并递交了《准备就绪通知书》，租船人和卓兴公司一直表示将尽快安排泊位装货。但4月24日、25日，租船人和卓兴公司却相继通知中海公司取消上述租船合同。中海公司在交涉未果的情况下，为减少损失于5月6日将该船航次租给雨果公司(（略）)以替代中海公司与豪辉公司的《航次租船合同》。中海公司因为豪辉公司的毁约，遭受了巨大的经济损失，依据债的加入制度，卓兴公司应当承担连带责任。即使认定卓兴公司承担保证责任，由于合同并未约定保证的方式，依据我国担保法的规定，卓兴公司也应当承担连带责任保证，与豪辉公司共同承担连带赔偿责任。据此，请求法院判令卓兴公司赔偿中海公司经济损失358，017.46美元及其自2003年4月14日起按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，赔偿外国律师费5，019.15美元及利息，赔偿国内律师费25，000美元及利息，支付诉前财产保全申请费人民币40，290元及利息，并承担本案的诉讼费用。
卓兴公司在一审时辩称：一、卓兴公司既不是租船人，也不是豪辉公司的代理人，没有参与中海公司和豪辉公司航次租约的签订，也没有在租约上联合署名，卓兴公司不是租约的当事人，无权而且事实上也没有通知取消租约和终止履约，卓兴公司不应对中海公司的损失承担法律责任，中海公司起诉卓兴公司纯属滥用诉权；二、依据我国法律规定，卓兴公司不具备对外提供担保的资格，也未办理法定担保手续，因此卓兴公司不是该租约的保证人，只是该租约的见证人；三、中海公司诉请的赔偿金额严重失实，并有可能已经得到补偿；四、中海公司营业执照副本的真实性和合法性值得怀疑，中海公司作为分支机构依法不具有诉讼主体资格，起诉状没有中海公司的公章，不符合法律规定。据此，请求法院驳回中海公司的诉讼请求。
经一审庭审质证，卓兴公司对中海公司提供的证据的真实性没有异议，但对中海公司用以证明损失的证据9至23的证明力问题，卓兴公司以中海公司的损失与其无关为由拒绝发表质证意见。原审法院认为，中海公司提供的证据已在庭前证据交换程序中交由卓兴公司签收，并在法庭上出示、质证，卓兴公司在质证过程中对部分证据不发表意见并不影响中海公司提供的证据作为认定案件事实的依据。对中海公司、卓兴公司双方没有异议的证据，原审法院予以采信。
原审法院审理查明：2003年3月12日(以下时间均系当地时间)，中海公司与美国的豪辉公司签订“海明X号”轮的《航次租船合同》，合同记载的船东为中海公司，租船人为豪辉公司，联合签署人(co-（略）)为卓兴公司，但该合同文本尾部并没有卓兴公司的盖章签字。该合同约定，联合签署人必须保证并对租船人在整个航程中履行本租约的行为负全部责任(Co-（略）)；运输货物为30，000吨废钢，船东可选择增减10％，运费每吨20.50美元；受载期/解约日是2003年4月5日至15日，装货港为美国圣地亚哥或惠明顿港的一个安全港口泊位，卸货港中国蛇口的一个安全港口泊位；装货效率每晴天工作日8，000吨，但星期六、星期日和节假日除外，即使使用了也除外，卸货效率按卸港习惯速度卸货，装卸时间自适当的《准备就绪通知书》递交和接受后下一个工作日0800时起算，滞期费每天9，000美元，速遣费按滞期费的一半计算；在每一港，《准备就绪通知书》应在装卸时间内的办公时间在泊位书面递交代理，除非因租船人的任何原因导致的泊位被占用或船舶等待泊位，则《准备就绪通知书》在办公时间内在指定的锚地或候泊处通过书面或电报递交，装港的办公时间是星期一至星期五的0800至1700时和星期六的0800至1200时，节假日除外，中国的办公时间是星期一至星期日的0800至1700时。同日，中海公司、卓兴公司在中海公司出具的另一份内容、格式相同的《航次租船合同》文本上分别以船东、联合签署人的身份签字盖章，但该文本上并没有豪辉公司的签字盖章。
《布莱克法律词典》(（略）'（略）)第七版第349页对联合签署(（略）)一词的解释是：动词，同别人一道签署文件，其目的通常是承担义务和为主债务人提供信用。《金山词霸》中引述《现代英汉综合词典》、《英汉简明词典》对该词的解释是担保连署、连署保证。
4月10日14：20时，“海明X号”轮抵达圣地亚哥港，向豪辉公司发出《准备就绪通知书》。17日，卓兴公司通知中间商莫克(MOK)当天下午有望开始装货。24日，豪辉公司通知中海公司要求解除租约。25日，卓兴公司将豪辉公司终止该租约的通知传真转交中海公司。西英船东互保协会(卢森堡)[（略）(（略）)]于25日1740时代表中海公司在香港传真同意豪辉公司解约，并要求豪辉公司承担赔偿责任并提供500，000美元的担保，28日，西英船东互保协会(卢森堡)将上述传真的内容传真告知卓兴公司。6月6日，豪辉公司通过传真向中海公司表示愿意承担因终止合同而产生的责任。7日，卓兴公司在收到中海公司委托律师发出的律师函后，传真向中海公司表示“从未放弃作为合同副签署人应尽的责任”。11日，中海公司传真告知豪辉公司全部损失的构成情况。
对于卓兴公司拒不发表质证意见的证据，原审法院认为，中海公司提供的证据16中之“海明X号”轮洛杉矶港保护代理科尔代理公司(（略），LA/LB)出具的《航次帐单》系在我国领域外形成，中海公司未能依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定履行法定的证明手续，不予采信。其它证据相互之间以及与已采信证据之间可以互相印证，法院予以采信，据此，可以确认以下事实：
2003年3月20日，中海公司作为承租人与伊丽斯公司签订《航次期租合同》，船舶为“海明X号”轮，合同约定租期大约45天，租金每天8，000美元，船舶正常速度为满载约13节，消耗约31公吨燃油、2公吨柴油，空船压载时约13节，消耗约29公吨燃油、2公吨柴油，在港口停泊每24小时消耗1.8公吨柴油，港口作业一天8小时，每天消耗3公吨柴油，燃油等级/规格为中燃油/船用柴油，中燃油等级180厘沲(（略）)、船用柴油等级DMA。
交通部标准计量委员会编、人民交通出版社X年版的《世界主要贸易海港里程表》第19页记载蛇口港与圣地亚哥港之间的里程为6，656海里。
深圳中海船务代理有限公司预估“海明X号”轮于4月抵达深圳所需的港口费用包括代理费为人民币208，560.22元，经其查询，蛇口港卸货速度为每天4，000吨。
在豪辉公司通知中海公司解约后，中海公司为了减少损失，将“海明X号”轮航次租给雨果公司用以运载废钢，4月30日0724时，“海明X号”轮船长在洛杉矶通过英之杰航运服务有限公司(（略）)(下称“英之杰公司”)发出《准备就绪通知书》。1623时，“海明X号”轮船长通过电报告知中海公司该轮“现开往洛杉矶”。英之杰公司出具的《装卸事实记录》表明：4月30日1800时，开始装载货物，5月3日1700时完成货物装载，共装载货物29，847.72公吨。5月6日，中海公司与雨果公司签订航次租船合同确认书，约定：包干运费543，000美元；在装卸期间的工作时间内，在每个港口的泊位发出书面的《准备就绪通知书》，如果泊位已满，《准备就绪通知书》必须以书面或电报形式从指定的锚地或泊位在工作时间内发出，从锚地或泊位转移到装货或卸货的泊位所用的时间不在计算之内，装货港的工作时间是星期一至星期五的0800至1700时以及星期六的0800至1200时，不包括星期日，卸货港的工作时间是0800至1700时，包括星期日和节假日；滞期费8，000美元，速遣费为滞期费的一半，装卸时间从发出和接受正确的《准备就绪通知书》之后第二个工作日0800时起算，装载3个晴天工作日，星期六中午至星期一0800时和节假日除外，即使工作也不计算在内，卸货5个晴天工作日，包括星期日和节假日。中海公司为此支付了共5％的签约佣金。根据上述事实，应计装载时间28小时，中海公司依约应支付速遣费7，333.33美元。此外，中海公司还支出各种港口费用包括英之杰公司的代理费共29，300.65美元。
5月3日，中海公司签发金康格式提单，提单记载装货港美国洛杉矶，卸货港中国张家港海利港，运费按照租船合同支付。6日，中海公司向雨果公司开具发票，发票记载一次性付款95％即515，850美元，扣除佣金20，362.50美元，应付495，487.50美元。10日，中海公司委托广东发展有限公司(（略）)通过中国银行(香港)有限公司收取了上述款项。
经菲特公司(K.P.（略）&（略）.INC)检验，4月10日1420时，“海明X号”轮上有燃油231.203公吨、柴油85.509公吨，10日1420时至30日0030时在圣地亚哥港外锚地锚泊，消耗柴油34.50公吨，30日0030时至0724时自圣地亚哥港外锚地航行至洛杉矶港外锚地，消耗燃油8.20公吨、柴油2.01公吨，0724时至1125时在洛杉矶锚泊，消耗柴油0.30公吨，1125时至1345时，该轮从洛杉矶港外锚地移至X号泊位，消耗柴油1公吨，1400时，“海明X号”轮尚存燃油223.003公吨，柴油47.699公吨。
5月4日，南湾驳船有限公司(（略）)受斯堪的纳维亚燃料供应有限公司(（略）)委托，为“海明X号”轮加油，共加燃油702，250公吨、柴油140，270公吨，燃油每吨205美元，柴油每吨333美元，中海公司为此还支出锚地费500美元、加利福尼亚洲销售税15，730.37美元，共花费206，901.53美元。中海公司委托广东发展有限公司通过中国银行(香港)有限公司向斯堪的纳维亚燃料供应有限公司支付了该款项。
5月25日1600时，“海明X号”轮到达长江口，发出《准备就绪通知书》，28日1910时在张家港锚地抛锚，等待靠泊，30日1535时起锚驶往海利港码头，1845时靠泊码头，等待联合检验，2010时，完成免疫检验，2030时完成初步水尺检验和消毒，2235时开始卸货。6月4日1030时完成卸货，并等待最终水尺检验，1130时完成最终水尺检验。依照合同约定，应计卸货时间4天21小时35分，短于约定的5个晴天工作日，为此支出速遣费402.78美元。中海公司在张家港的代理公司张家港船务代理公司出具的《航次帐单》写明中海公司支出各种港口费用包括代理费共计人民币262，425.67元。中海公司通过广东发展有限公司在中国银行(香港)有限公司的帐户向张家港船务代理公司的主管公司中信航运有限公司(Sino-（略）)支付了上述款项。
经邦海航运有限公司(（略）.LTD)检验，6月3日1900时，“海明X号”轮上有燃油266.81公吨、船用柴油113.95公吨，4日1200时离开港口，2025时离开长江口引航站，船上实际剩余燃油261公吨、船用柴油106.1公吨。
在豪辉公司毁约之后，中海公司委托美国奇.杨.劳律师行(（略），Yong&（略）)和弗何马律师行(（略）&（略）)调查该合同被取消的有关情况，据两家律师行出具的帐单记载，中海公司向前者支付律师费等费用计2，339.95美元，向后者支付律师费等费用计2，679.20美元。
中海公司为了证明其支出的国内律师费，提供了一份广东敬海律师事务所出具的帐单复印件，但没有提供相应的实际支付证明。
中海公司于2003年6月5日向原审法院申请冻结卓兴公司的土地使用权、银行存款和五套房产，当日，原审法院分别做出(2003)广海法保字第43－X号、第43－X号、第43－X号民事裁定，冻结卓兴公司在中国农业银行广州经济技术开发区支行营业部的银行存款人民币2，050，000元、土地证号为(2002)（略）的土地使用权，查封位于广州经济技术开发区X路X号801、802、803、804、805房产，12日，原审法院根据中海公司的申请，解除对卓兴公司上述银行存款的冻结。30日，原审法院根据中海公司的申请，作出(2003)广海法保字第51－X号民事裁定，冻结卓兴公司在中国农业银行广州经济技术开发区支行营业部的账号为（略）的存款人民币1，300，000元，实际冻结人民币1，427.19元。(2003)广海法保字第X号案发生申请费人民币21，270元、执行费人民币10，000元，(2003)广海法保字第X号案发生申请费人民币7，020元、执行费人民币2，000元。
原审法院认为：本案是一宗涉外合同纠纷案件，在审理过程中，中海公司、卓兴公司均选择适用中国法律，鉴于当事人意思表示一致、真实，且并未违反我国法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款的规定，本案应适用中国法律。
对于中海公司的诉讼主体资格，卓兴公司提出了三点异议：一是中海公司所提供的营业执照副本的真实性、合法性值得怀疑，二是中海公司是一个分支机构不具有诉讼主体资格，三是起诉状没有加盖中海公司公章。原审法院认为，中海公司的营业执照副本系有权机关依法制作、发放的，卓兴公司对其表示异议却未能提供相反的证据，不应支持；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第40条的规定，中海公司是中海发展股份有限公司的分公司，是经依法登记领取营业执照的中外合资企业的分支机构，可以作为民事诉讼的当事人，卓兴公司认为中海公司是一个分支机构没有诉讼主体资格的主张缺乏法律依据，不能成立；尽管中海公司起诉状由中海公司委托代理人签名，而未加盖中海公司公章，但中海公司向原审法院出具的授权委托书上明确记载中海公司的委托代理人有权代理中海公司提起诉讼，中海公司的起诉合法有效。因此，中海公司是本案的适格原告。
本案是一宗航次租船合同保证纠纷。中海公司和卓兴公司、中海公司和豪辉公司签署的2份《航次租船合同》文本的内容、格式完全相同，且明确了三方的合同地位，因此，可以认定各方意思表示真实、一致，该合同成立。根据该合同约定，卓兴公司是联合签署人，必须保证(（略）)并对租船人在整个航程中履行本租约的行为负全部责任。法律出版社X年版《牛津现代法律用语词典》(第二版)第394页记载“（略）是指一方当事人对被保证人因可能的不履行或履行瑕疵而受到损失承担赔偿责任”，结合上述查明的联合签署(（略）)的含义以及卓兴公司直接在合同上签字盖章的行为，可以认定卓兴公司是豪辉公司涉案合同的履约保证人。中海公司以卓兴公司联署合同的行为是债的加入为由要求卓兴公司和豪辉公司承担连带责任的主张不能成立。卓兴公司主张其是该租约的见证人而不是该租约保证人的主张与合同约定明显不符，不予支持。
对于涉案保证条款的效力，中海公司认为，依据《境内机构对外担保管理办法》和《境内机构对外担保管理办法实施细则》的规定，该保证是有效的；卓兴公司则认为，依据上述两个规章的规定，该保证是无效的。原审认为，《境内机构对外担保管理办法》、《境内机构对外担保管理办法实施细则》分别由中国人民银行和国家外汇管理局颁布，属于行政规章，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条明确规定，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”涉案合同签署于我国合同法实施之后的2003年，因此，上述两个行政规章不能作为认定涉案合同保证条款无效的依据，卓兴公司据之认为合同无效的主张不能成立。涉案保证条款的效力应当根据《中华人民共和国担保法》的规定认定，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六条第(二)项规定，未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的对外担保合同无效。卓兴公司为境外美国豪辉公司向境内债权人即中海公司所提供的保证没有履行批准和登记手续，应当依法认定无效。
关于涉案保证条款无效的民事责任承担问题，根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条进一步规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，尽管《航次租船合同》中的保证条款无效，但其它条款的效力不受影响，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，应当认定继续有效，即主合同有效而保证条款无效。中海公司、卓兴公司作为我国依法登记成立的非法人组织、法人，应当了解我国法律对对外担保的特别规定，双方在不符合对外担保法定条件的情况下，仍然签订了对外担保合同，双方即债权人和保证人均有过错，因此，中海公司作为债权人向保证人卓兴公司索赔损失的金额不能超过豪辉公司不能清偿部分的二分之一。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百三十一条规定，“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”在本案审理过程中，中海公司并未提供证据证明豪辉公司不能清偿债务，即没有证据证明中海公司的损失属于债务人不能清偿部分，中海公司无权要求保证人即卓兴公司承担赔偿责任。因此，中海公司的经济损失请求和国外律师费请求缺乏事实和法律依据，本审判员不予支持。
对于中海公司请求的国内律师费支出，由于中海公司未能提供实际支付证明，且中海公司的国内律师费支出并非必然发生的，因此，不予支持。
对于中海公司支出的诉前财产保全申请费和执行费，依照最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》第二十四条第二款规定的精神，应当由败诉方负担。
综上，根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审判决如下：驳回中海公司的诉讼请求。原审案件受理费人民币26，750元，诉前保全申请费人民币28，290元、执行费人民币12，000元，由中海公司负担。
中海公司上诉请求：1、撤销一审判决。2、改判支持中海公司的一审诉讼请求。3、判决由卓兴公司承担本案全部法律费用。理由如下：
(一)原审法院对卓兴公司在涉案租约中的法律地位认定错误，从而导致错误的判决结果。
虽然，原审法院认定上诉人、卓兴公司和豪辉公司三方订立的涉案租约成立，该租约应约束各方当事人，但是，一审法院同时却认为卓兴公司是履约担保人，该认定严重违背事实，包括一审法院所确定的事实。
原审法院认定卓兴公司为履约保证人的依据是，“根据合同约定，卓兴公司是联合签署人，必须保证(（略）)并对租船人在整个航程中履行本租约的行为负全部责任。法律出版社X版《牛津现代法律用语词典》(第二版)第394页记载‘（略）是指一方当事人对被保证人因可能的不履行或履行瑕疵而受到损失承担赔偿责任’，结合上述查明的联合签署(（略）)的含义以及卓兴公司直接在合同上签字盖章的行为，可以认定卓兴公司是豪辉公司涉案合同的履约保证人。”
而原审法院查明的联合签署(（略）)的含义是“《布莱克法律词典》(（略）'（略）)第七版对联合签署(（略）)一词的解释是：动词，同别人一道签署文件，其目的通常是承担义务和为主债务人提供信用。《金山词霸》中引述《现代英汉综合词典》、《英汉简明词典》对该词的解释是担保连署、连署保证。”
中海公司认为，一方面，原审法院解释合同用语时失于片面，另一方面，其所得结论与其援引的根据自相矛盾。
首先，原审法院根据“（略）”一词具有担保法意义上的“保证”概念，认定卓兴公司是履约保证人，显然是忽略了该词的多义性。事实上，从“（略）”一词的解释可以看出，其完全有不同于《担保法》上的保证意义、而代表“确认”等表明对合同履行作出承诺的意思。
其次，原审法院一方面引述《布莱克法律词典》中“（略）”的解释为：“同另一个人共同签署文件，一般用于承担义务和向主债权人提供信用”，另一方面，却不顾该解释本身所具有的、除担保之外的“联合签署以承担义务”这一足以表明联合签署人构成合同一方的含义，就作出卓兴公司是保证人的结论。
《合同法》第125条第一款规定：当事人对合同条款有争议的，应当依照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。可见，《合同法》确定了除意思解释(文义解释)之外的整体解释、目的解释、习惯解释和诚实信用解释等多种解释原则。在意思解释(文义解释)不能完全反映当事人签约时真实意思情况下，更应综合运用其他方法解释合同。
就本案而言，如果遵循上述原则，就不难推出卓兴公司构成涉案租约一方、负有履行租约义务的结论。
第一，从交易习惯看，如果卓兴公司要表明其作为合同担保人，应使用“（略）”一词。在表明担保关系时，使用“（略）”一词十分罕见，因该词主要用来表达联合签署人要承担合同义务的意思表示。
第二，签约背景和签约目的进一步表明，卓兴公司是涉案租约的当事人，而非担保人。
关于签约背景，首先，正如一审时卓兴公司在法庭上所承认的以及其签约时所表明的，卓兴公司实际上是涉案货物的收货人。
继而，在中海公司无法对豪辉公司单方履约产生信任时而不确定签约情况下，卓兴公司为了收到其货物，同意共同签署涉案租约，表明其也将履行合同。上述条款清楚地代表了卓兴公司的该项意思表示，即“完全负责租船人整个合同下的履行”。
事实上，卓兴公司和租船人以“联合签署”(（略）)的方式与中海公司签订了涉案租约，这已表明卓兴公司和租船人同为合同当事人，其违反合同约定，应对因此给中海公司造成的损失承担违约的损害赔偿责任。
(二)退而言之，即便卓兴公司是涉案租约第三人，其加入租约，也同租船人成为共同的债务承担人，而非租船人产生的债务的担保人，应和租船人连带承担对中海公司的履约责任，而非担保责任。一审法院认定为后者，显然无事实和法律依据。
我国《合同法》第八十四条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。《合同法》第八十五条同时规定：债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。在我国的民法及司法实践中，债务承担包括“免责的债务承担”和“共同的债务承担”。前者为在第三人加入后，原债务人脱离合同，仅由第三人独立承担债务；后者为虽有第三人加入合同债务，但原债务人并不脱离合同，而是和第三人对债权人共同承担连带责任。
本案中，根据三方共同签署的租约关于联合签署人责任和义务的约定，租船人已将其合同项下的义务转移给卓兴公司，卓兴公司也已以在合同上签字盖章的方式确认对租船人的合同义务的受让，该转移和受让已为作为债权人的中海公司所知悉和同意，而且，根据“联合签署人”条款的约定，就卓兴公司与租船人而言，其履约责任是共同的，也就是说，卓兴公司的加入使其成为与租船人一起共同承担对中海公司的债务。
显然，在法律上，“共同的债务承担”与担保在性质上完全不同。因此，要区分共同(并存)的债务承担同保证，就应探究第三人加入合同的背景和目的。就本案而言，卓兴公司实际上是货物的买方和最终收货人。
(三)再退一步，即使如一审法院所认定的，中海公司和卓兴公司之间存在航次租船合同履行担保的法律关系，则，因涉案担保条款没有约定保证方式，根据《担保法》第19条规定，卓兴公司应和租船人承担连带责任。因此，卓兴公司应赔偿租船人违约给中海公司造成的损失。
然而，令人诧异的是，虽然卓兴公司一面根据涉案“联合签署人”条款主张自己仅是履行担保人，一面又声称该担保没有经外汇管理局批准，因而是无效对外担保，进而主张不负任何责任。
1、卓兴公司的行为构成欺诈，违反《民法通则》和《合同法》的诚信原则，为法所不容。
诚信是我国《民法通则》和《合同法》要求当事人从事民事行为应遵循的基本原则，当事人在具体民事行为中必须承担诚信义务。在合同订立阶段，它体现在任何一方当事人对对方当事人负有忠实、诚实守信、不得欺诈、相互照顾和协助、履行法定手续等责任。违反这些具体义务应赔偿因此给对方造成的损失。
根据卓兴公司负有的诚信义务，既然卓兴公司认为在签约时自己是担保人，则显然其明知出具对外担保的法律规定和后果，这种情况下，其有义务和责任使其提供的担保具备法律法规所要求的条件，如报批和登记，即其有义务出具合法的对外担保。如果其虽明知这些规定和法律后果，却仍然不去完善手续，则意在故意提供无效担保，于将来被追究责任时可以抗辩，这种行为很显然构成欺诈，其过错责任也一目了然。
2、卓兴公司的主张属恶意抗辩，为法不容。所谓恶意抗辩，指当事人违反诚信原则，而针对对方的请求提出抗辩，实际上是一种滥用抗辩权的行为。从法律上来看，合同无效是一种客观状态，任何人均可以主张合同无效。但问题是一方当事人自己首先违反法律法规对其义务的规定而与另一方当事人签订合约，事后自己又主动以其行为不符合规定为由，要求确认合同无效，从而逃避责任。如果对这种恶意抗辩行为给予肯定，则不符合确认合同无效的目的，也不利于制裁违法的恶意抗辩的行为人。尤其是因为卓兴公司的过错行为，本案的合同已经开始履行，“即使卓兴公司违反了法律规定，合同也应当作为有效合同对待，……”。
3、对涉案担保无效负有过错的只能是卓兴公司一方，中海公司不应对此承担任何过错责任。
在司法实践中，对于过错的认定，主要应依据行为人是否存在违反法律、法规和合同对其设定的义务这一客观标准。根据这一标准，本案导致对外担保无效的过错应仅在卓兴公司一方。
相关法律法规对对外担保所要求履行的各项手续所指向的义务人都是提供担保的一方，而对接受担保方没有作出规定。而原审法院却认定“中海公司、卓兴公司作为我国依法登记成立的非法人组织、法人，应当了解我国法律对对外担保的特别规定，双方在不符合对外担保法定条件的情况下，仍然签订了对外担保合同，双方即债权人和保证人均有过错”。这一认定显然没有法律依据。
最高人民法院关于适用范围《中华人民共和国担保法》若干问题解释第六条规定：有下列情形之一的对外担保合同无效：….(二)未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的。
显然上述法律所指向的义务人是提供担保方，即担保人。该法律并未规定接受担保方在其接受担保前负有审查担保是否已在相关机构登记的义务。
同样，《担保法》及其上述司法解释也未对对外担保的批准和登记手续加以规定，而是由作为部门规章的《境内机构对外担保管理办法》和《境内机构对外担保管理办法实施细则》加以规定。这些部门规章也都是对提供担保方要求必须履行报批和登记手续，而没有为接受担保方设定审查的义务。
另一方面，在签订合同时，中海公司是以卓兴公司为合同当事人而非担保人看待的，因此，何来中海公司“应当了解我国法律对对外担保的特别规定”。何况，这些特别的手续并非由法律规定，而只是见于部门规章。更重要的是，卓兴公司并非是法律禁止出具对外担保的主体，而不论法律还是部门规章，都只是对提供担保的人设定了义务。原审法院认定中海公司有过错，实际上是将法律法规没有强制规定的和合同没有约定的义务强加给中海公司。显然，这种认定于法不符。
(四)一审法院对涉案一些证据的认定有误。
一审判决书中第6页最后一行至第7页第5行称“……中海公司的证据16中之‘海明X号’轮洛杉矶保护代理科尔代理公司(（略），LA/LB)出具的《航次帐单》系在我国领域外形成，中海公司未能依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定履行法定的证明手续，不予采信”。实际上，中海公司的该证据已经在美国进行了公证认证，但在《证据清单》的备注一栏中将“3)”错打成“2)”，即备注一栏的确切内容应为“其中证据1)、3)已在美国公证、认证”，上诉对该笔误在一审庭审中已予以纠正，但一审法院在作出判决时并未关注该更正，从而作出错误认定。
综上所述，卓兴公司是涉案租约的当事人或共同的债务承担人，应对不履行租约给中海公司造成的经济损失承担违约的赔偿责任。即使卓兴公司是涉案租约的租船人的债务担保人，因其未履行法律、法规对其设定的义务导致其所提供的担保无效，卓兴公司也应当单方面承担过错责任，依法应连带赔偿中海公司的损失。原审判决认定事实错误，并导致适用法律不当，使中海公司的合法权益不能受到保护。中海公司特提起上诉，请判决如上诉请求。
中海公司在二审时向本院提交了《专家咨询意见书》。
被上诉人卓兴公司答辩称：第一，中海公司请求撤销一审判决在本案中缺乏客观事实支撑和相关法律条款支持。
首先，2003年3月12日中海公司与美国豪辉金属有限公司所签订《航次租船合同》根本就没有经过卓兴公司，也没有将双方签署的合同交于卓兴公司审核和确认，所以直到今天卓兴公司都没有拿到与中海公司所签署的《航次租船合同》原件，以及中海公司与美国豪辉金属有限公司所签署的《航次租船合同》原件，所以中海公司认定卓兴公司一下是保证人，一下是联合签署人，一下是债务加入人，一下是合同当事人，完全是中海公司的单方意思，不是双方一致真实意思的表示。
其次，卓兴公司与中海公司在2003年3月12日所拟签的《航次租船合同》中卓兴公司是以副签署人和收货见证人签名的，因此《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国担保法》均未明确规定联合签署人和收货见证人要与债务人承担连带赔偿责任；
再次，卓兴公司在2003年3月12日《航次租船合同》中，要作为豪辉公司的保证人和债务加入人，以及该合同的共同当事人，首先就要征得豪辉公司的援权和同意。卓兴公司在本次租用船业务中，没享有任何权益，只承担义务和风险，本身就有悖法律的权利义务对等和公平性的法制原则。假如中海公司和豪辉公司，任何一方恶意不履行该租船合同，都要卓兴公司来承担法律担保责任，那卓兴公司合法权益不是随意任其践踏！这明显缺乏合理和公平性。
4、中海公司在向一审法院起诉和申请查封卓兴公司的财产时是以卓兴公司是2003年3月12日《航次租船合同》的保证人起诉的，到开庭审理时又以卓兴公司是债务加入人的身份，要求卓兴公司承担经济赔偿责任，到二审上诉时又将卓兴公司说成是涉案租约的当事人，而非担保人。仅从中海公司不断更换卓兴公司的合同主体身份来看，中海公司就没有“充分的理由和证据来支持自己的诉讼主张，完全是信日开河。
5、再从2003年3月12日《航次租船合同》的实际内容和履约情况看，租船方是豪辉公司，船东是中海公司，其双方权利义务明确，共享利益，共担风险，而卓兴公司既无权利，又无义务，而在豪辉公司和中海公司在整个合同履约中，卓兴公司只是将豪辉公司要求终止《航次租船合同》的通知，代其传真给中海公司，其它事项卓兴公司均无切入，不知情况。而中海公司以签约背景和签约目的进一步分析和推断卓兴公司就是租约当事人，是不符合客观事实的，更不符合合同当事人的构成条件。
6、中海公司是以卓兴公司是2003年3月12日《航次租船合同》的连带保证人向一审法院提起诉讼的，一审法院仅就卓兴公司是否符合为境外机构向境内债权人提供担保的合法性，有效性进行审理，是完全符合法律规定的，一审法院鉴于卓兴公司与中海公司的担保条款，没有依据《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第六条第(二)项规定，履行批准或者登记手续，依法认定无效是符合法律要求的；一审法院又鉴于中海公司没有提供证据证明卓兴公司有过错及豪辉公司不能清偿债务和拒绝承担债务的证据，据此依法驳回中海公司的诉讼清求是正确的。
第二，原审判决依法驳回中海公司的诉讼请求是符合本案的客观事实和《中华人民共和国担保法》第五条第三款及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第六条第(二)项规定的。
综上所述，敬请二审法院依法维持原判，驳回中海公司的上诉请求，维护卓兴公司的合法权益。
对上诉人中海公司在二审时提供的《专家咨询意见书》，卓兴公司认为，首先专家意见是学术解释，不存在法律效力；其次，专家提出的意见，实际是没有介入本案的情况发表的意见，不能作为本案的参考。
经本院审理查明：中海公司的证据16中之“海明X号”轮洛杉矶保护代理科尔代理公司(（略），LA/LB)出具的《航次帐单》系在我国领域外形成，中海公司已经依法在美国进行了公证认证，履行法定的证明手续。原审判决认定未履行法定的证明手续错误，应当改正。除此之外，原审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。
中海公司在二审时向本院提交了《专家咨询意见书》记载，广东敬海律师事务所对有关签订本案《航次租船合同》的背景作如下说明，“2003年3月，中海公司同豪辉公司洽谈‘海明X号’轮的航次租约，但中海公司对豪辉公司的履约能力缺乏足够的了解，对合同能否被履行存在疑虑。此时，涉案货物的最终收货人卓兴公司原意签署该租约。”
本院认为：本案属涉外合同纠纷。《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条规定，“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”，中海公司、卓兴公司一致选择适用中国法律，符合上述法律规定，本案应适用中国法律。
本案二审争议的焦点为，本案双方当事人在租船合同中关于“联合签署人必须保证并对租船人在整个航程中履行本租约的行为负全部责任(Co-（略）)。”的约定，是属于担保条款，还是属于债务转让(债的加入)条款，或者“卓兴公司是租约一方，负有履行租约义务”。
在本案第一份《航次租船合同》中记载，中海公司是船东，豪辉公司是租船人，在第二份《航次租船合同》中记载，中海公司是船东，卓兴公司是联合签署人。同时上述合同条款对联合签署人卓兴公司应承担的义务并不是没有规定，而是作出了明确的规定，即“必须保证并对租船人在整个航程中履行本租约的行为负全部责任”。因此，卓兴公司在租船合同中的地位显然有别于共同的租船人，其不是共同租船人。从签约背景看，在中海公司与租船人豪辉公司洽谈“海明X号”轮的航次租约时，由于中海公司对豪辉公司的履约能力缺乏足够的了解，对合同能否被履行存在疑虑。此时，卓兴公司同意签署该租约应当是为了担保豪辉公司的履约能力。根据合同中联合签署人的责任条款含义，结合签署租船合同背景，以及法律出版社X年版《牛津现代法律用语词典》(第二版)第394页记载“（略）是指一方当事人对被保证人因可能的不履行或履行瑕疵而受到损失承担赔偿责任”和《金山词霸》中引述《现代英汉综合词典》、《英汉简明词典》对该词的解释是“担保连署、连署保证”，卓兴公司作为租船人豪辉公司的履约保证人的意思表示清楚明确，涉案合同中联合签署人的责任条款属于保证条款。原审判决对此认定是正确的，应当予以支持。上诉人中海公司在一审时主张上述合同条款属于债务转让(债的加入)，在上诉二审时又提出“（略）”不是指《担保法》上的保证意义，而是指“确认”，并主张卓兴公司是租约一方，即租船人之一，负有与租船人相同的义务，但上述合同条款并没有关于债务转让(债的加入)或者卓兴公司是租船人的内容，该主张没有事实依据和法律依据，本院不予采纳。
由于卓兴公司为在境外的债务人豪辉公司向境内的债权人中海公司提供担保未经国家有关主管部门批准和登记手续，属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六条第(二)项规定，未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的对外担保合同无效的情形，应认定本案担保条款无效。尽管《航次租船合同》中的保证条款无效，但其它条款的效力不受影响。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，应当认定继续有效，即主合同有效而保证条款无效。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，中海公司、卓兴公司作为我国依法登记成立的非法人组织、法人，应当了解我国法律对对外担保的特别规定，双方在不符合对外担保法定条件的情况下，仍然签订了对外担保合同，双方即债权人和保证人均有过错。保证人卓兴公司向债权人中海公司赔偿损失的金额不能超过豪辉公司不能清偿部分的二分之一。中海公司上诉称其没有过错，不符合事实，本院不予采纳。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百三十一条规定，“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”中海公司没有提供证据证明豪辉公司不能清偿债务，即没有证据证明中海公司的损失属于债务人不能清偿部分，中海公司无权要求保证人卓兴公司承担赔偿责任。因此，中海公司的经济损失请求和国外律师费请求缺乏事实和法律依据。
综上所述，原审判决认定事实清楚，处理恰当，应予以维持；上诉人中海公司上诉理据不足不成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币（略）元，由上诉人中海公司负担。
本判决为终审判决。
审判长欧阳振远
审判员郑舜贤
审判员何文龙
二○○四年五月二十五日
书记员李翔晖
书记员袁伟现
