上诉人(原审被告)中国银行股份有限公司漯河分行。住所地：漯河市X路中段X号。

负责人徐某某，行长。

被上诉人（原审原告）中国建筑技术集团有限公司。住所地：北京市通州区科技创业园。

法定代表人黄某乙，董事长。

上诉人中国银行股份有限公司漯河分公司（以下简称漯河中行）与被上诉人中国建筑技术集团有限公司（以下简称中技公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服郾城区人民法院（2009）郾民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2010年5月11日公开开庭进行了审理。漯河中行委托代理人鲍庄红；中技公司委托代理人魏宏献到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2004年12月13日，原告中技公司与被告漯河中行签订了一份建设工程施工合同，由原告中技公司承包被告漯河中行开发的中银花园二期X号、X号、X号楼的桩基工程，工程总价款为x元，工程开工日期为2004年12月15日，竣工日期为2005年2月1日，合同价款采用可调价格合同方式确定，合同价款调整方法为每米单价110元×实际完成的工程量；按二类短途取费、“两金”不计取。同时，合同对工程款支付的方式和时间也进行了约定。合同约定：“桩基工程完成50％后，招标人再支付本工程合同总价的30％，桩基工程全部完工经测试达到质量要求，验收合格并经审计后，招标人再支付本工程合同总价的55％，剩余5％尾款待主体竣工后，沉降测试合格后支付。”合同签订后，原告中技公司即组织施工，在施工过程中，因设计变更工程量增加，桩基延长到x.80米。2008年3月24日工程竣工，原告向被告和监理机构提交了交工材料，并提交了桩基工程完工报审表，但被告漯河中行一直未对工程进行验收。庭审中，被告辩称未组织验收是未收到原告的验收工程表和图纸，故无法组织验收。对此，原告不予认可，称验收应由发包方向建设行政主管部门提出，中技公司已向被告和监理部门提交了完工材料，说明原告已按合同和图纸完成了工程，没有验收的责任应由被告承担。被告漯河中行于2004年12月30日支付工程款x元；2005年2月5日支付x元；2006年1月25日支付x元；2006年1月26日支付x元；2007年3月21日支付x元；2007年6月13日支付x元；2008年1月15日支付x元；2009年1月19日支付x元，共计支付工程款x元，仍下欠工程款x元。

另查明：该工程招标文件7、5条约定：“投标人应认真填写工程预算书中所有工程细目的单价或价格，投标预算书中有漏项或少计工程量的子目，其损失由投标人承担，招标人将不再给予调整，多计工程量的子目亦不作调整。”7、6条约定：“泥浆运距按5公里计算，结算时不做调整。”同时，该工程答疑文件第2条规定工程包括泥浆外运。第6条规定泥浆量按灌柱桩泥浆计算。原告中技公司的预算书中泥浆量是50立方米，泥浆外运运距小于或等于5公里，但实际施工中，泥浆运距为11公里。

2009年9月28日，经原告申请原审法院委托漯河汇审会计师事务所有限公司对原、被告双方签订的建设工程施工合同的实际原合同价和增加工程量价款及泥浆外运承担工程费用进行司法鉴定。2009年11月30日，漯河汇审会计师事务所作出了漯汇审司鉴字（2009）造鉴字第X号司法鉴定书和“关于泥浆外运，运距增加费用的说明”。鉴定结论为：一、工程合同价x元；二、增加工程费用x.54元；三、泥浆运输运距增加费用x.07元，合同价款及增加费用鉴定合计为x.61元。关于泥浆外运、运距增加费用的说明内容为：“1、根据招标文件P5、7.4条计算费用应按投标与中标的优惠比率计算，7.6条及图纸答疑2条均说明运距按5km计算，结算时不调整，按照《河南省建筑和装饰工程综合基价》2002版计算规定，超出5km应另行计算。2、根据双方签订施工合同通用条款1.11条、1.12条在完成合同约定范围内需增加的合同价款的规定，按照泥浆运输证明及现场勘察记录应增加泥浆外运距增加6km费用。”对于鉴定结论和说明，原告无异议，被告则认为鉴定结论只能说明增加的费用，但不能说明增加的费用由谁承担，因为合同有总价，对于说明被告认为只是对鉴定的补充。鉴定费x元。

庭审中，被告漯河中行辩称合同约定竣工时间为2005年2月1日，但实际竣工时间为2005年3月24日，原告已构成违约，应按合同约定支付违约金x元，该款应抵销拖欠原告的工程款。对此，原告不予认可，称未按合同约定完工是因为有雨雪天和过春节，日期应顺延，同时，工程量有增加部分。

原审法院认为：原、被告双方签订的建筑工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效合同。合同签订后，对双方均有约束力，双方均应按合同履行自己的义务。本案中，原告已按合同的约定履行了义务，即完成了合同约定的工程量，被告漯河中行在收到原告提交的完工材料和工程完工报审表后，应即时组织验收，因被告漯河中行一直未组织验收，故漯河中行应承担违约责任。被告漯河中行辩称未验收是未收到中技公司提供的验收工程表和竣工图纸，因原告提供的完工材料和工程完工报审表已证明了原告已按合同和施工图纸完成了工程量，是否验收是发包方（漯河中行）的义务，漯河中行未组织验收责任应由漯河中行承担。且从漯河中行的付款日期来看，漯河中行对该工程已竣工是认可的，故对漯河中行该辩称，因证据不足，原审法院不予采信。被告漯河中行应按合同约定支付拖欠的工程款，并承担逾期付款的利息，因原告竣工时间为2005年3月24日，故被告漯河中行应从2005年3月25日起支付逾期付款的利息。关于被告漯河中行辩称合同约定竣工时间为2005年2月1日，而实际竣工时间为2005年3月24日，原告中技公司已违约，应支付违约金x元。因在工程施工中，原告增加了部分工程量，且增加的工程量也得到了漯河中行的认可，对于增加的工程量，双方并无约定竣工时间，且实际的竣工时间与合同约定的竣工时间相差不大，故对被告该辩称，原审法院不予采信。因原告在施工中增加了工程量，增加工程量的工程款是在合同履行中发生需要增加的合同价款，被告漯河中行应予承担，增加的工程款经鉴定，费用为x.54元，原、被告双方均无异议，原审法院应予认定。因原告是以x元的总价承包，泥浆量多少并不影响承包价款。被告的招标文件和答疑文件规定泥浆外运是工程的一部分，运距按5km计算，结算不予调整。原告的投标文件约定泥浆外运距离小于或等于5km，说明泥浆外运距离为5km之内，按5km计算，结算时不予调整是指在5km之内不予调整。但因原告泥浆外运实际运距为11公里，已超出了合同约定的运距，超出部分应按增加的工程量计算，漯河汇审会计师事务所的司法鉴定也认定泥浆外运超出部分属增加的工程量，应由被告漯河中行负担，并作了详细的说明。漯河中行虽有异议，但未提出重新鉴定，故对被告辩称泥浆外运按5km计算，结算时不作调整即不论运距多少，均由中技公司承担的辩解理由不能成立，原审法院不予支持。泥浆外运增加费用x.07元，应由被告漯河中行负担。被告漯河中行辩称泥浆属建筑垃圾，应按合同约定由原告中技公司负担，因被告并未提供证据证明泥浆属建筑垃圾，且泥浆运输也属工程的一部分，说明泥浆并非建筑垃圾，故对被告该辩称原审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条之规定，判决如下：被告中国银行股份有限公司漯河分行于本判决生效后十日内支付拖欠原告中国建筑技术集团有限公司工程款x.61元及利息（计息从2005年3月25日起至履行完毕之日至，利率按中国人民银行同期基本建设贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元、鉴定费x元，由被告中国银行股份有限公司漯河分行负担。

上诉人漯河中行不服原判，上诉称：一、被上诉人违约在先，一审法院不顾事实作出判决对上诉人不公。按照双方合同，工程竣工日期为2005年2月1日，但至2005年3月24日，逾期50天后被上诉人才提交竣工资料，致使工程不能如期验收，并导致下一步工程不能开工。被上诉人的违约行为是导致本案纠纷的根本原因。二、一审判决没有事实依据，违反当事人之间的合同约定。上诉人与被上诉人通过招投标程序签订了建筑工程施工合同，对当事人有关泥浆外运费的承担有明确约定。合同双方应当严格履行合同约定。判决书应尊重合同当事人的约定，在没有证据的情况下重新确认当事人双方权利义务，违反当事人意思自治的原则，不符合法律规定。三、一审法院片面采用鉴定机构的鉴定结论和说明，以此确定当事人的权利义务，对上诉人不公。基于以上事实及理由，上诉人认为，该判决的认定没有法律和事实依据，请求漯河市中级人民法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。

中技公司答辩意见:一、关于工期问题，由于上诉人涉及变更增加了工程量，增加部分未约定工期，工程变更前有约定，变更后没有约定工期，这一上诉理由不能成立。二、关于泥浆外运运费问题。上诉人在招标中文件规定，泥浆外运距离小于或等于5公里，结算时不做调整时的约定，事实在小于或等于5公里情况下使用。本案中的实际运输距离达到了11公里。超出了合同约定的最大运输距离一倍多，如不调整对被上诉人不公。同时，被上诉人是总价承包，x元的合同总价包括全部的施工内容，但不能包括新增内容。本案中新增加的工程量有两项，一是桩基延长，这部分有鉴定，上诉人认可。二是泥浆运输距离的增加，这一部分有合同约定，更有鉴定机构的结论和说明为据，同时，鉴定是双方共同委托的，上诉人虽不认可，但没有申请重新鉴定，现否认鉴定结论没有依据，其理由不能成立。综上，要求驳回上诉，维持原判。

根据上诉人漯河中行和被上诉人中技公司的诉辩主张，本院确定双方争议的案件焦点是：1、中技公司是否先行违约；2、泥浆外运费应该不应该由上诉人承担。

本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为，关于漯河中行与中技公司争议的第一个焦点中技公司是否先行违约的问题。2004年12月13日双方签订了《建设工程施工合同》，该合同约定开工日期2004年12月15日，竣工日期2005年2月1日，合同工期49天。而实际交工日期为2005年3月24日（《桩基工程施工报审表》所显示的日期）。由于工程在施工过程中漯河中行变更了工程量，双方对变更的工程量没有约定施工时间，故漯河中行上诉称中技公司没有按时交工，违约在前，应支付违约金5万元没有事实依据，其请求本院不予支持。

第二个争议焦点：关于泥浆外运费应该不应该由上诉人承担的问题。根据双方签订的合同，第五项，合同价款228.77万元；桩基施工《招标文件》第7.5：“投标人应认真填写工程预算书所有工程细目的单价或价格。投标预算书中有漏项或少计工程量的子目，其损失由投标人承担，招标人将不再给予调整；多计工程量的子目亦不作调整”。《招标文件》第7.6中标人负责按测桩要求做好桩头和现场清理，配合测桩；泥浆运距按5公里计算，结算时不做调整。以上合同约定合同价款包括了泥浆外运费。但不包括增加合同变更部分，实际施工过程中桩基共增加了409.8米，这部分泥浆外运费应有漯河中行承担。原审法院认定并判决泥浆运输运距增加费用x.07元与有关合同约定相矛盾。

但合同专用条款部分第六项23.2本合同价款采用“可调价格合同”方式确定。《中银花园二期工程桩基施工答疑文件》第2项，问：据7.6本工程是否包括泥浆外运、土方开挖、凿截桩头回答：包括泥浆外运。第6项，中技公司问：“旋喷桩返出泥浆量如何计算河南定额无此预算子目是否参照灌注桩泥浆外运预算”回答：“可以”。答疑文件回答可以指的就是预算方法。而中技公司预算泥浆量为50m3（10m3×5），运距≤3。故原审确定泥浆运输运距增加费用x.07元也有合同依据。

综上所述，双方签订的《建设工程施工合同》是有效合同。合同价款228.77万元虽已确定。但工程施工量变更部分所增加费用，应有漯河中行承担。双方认可“中银花园二期桩基工程增加工程量”工程造价x.54元，原审法院支持中技公司此项请求是正确的。但“中银花园二期桩基工程泥浆增加运距”工程造价x.07元，全部有漯河中行承担尚显不公，本院予以纠正。但工程量增加深度为409.8米的泥浆量是多少，不清楚。运输费用多少，双方没有约定。考虑到本案的整体因素，中技公司预算泥浆量50m3，而实际数量为6260.7m3（10m3×626.674）。实际运距13，而预算运距是≤3。工种造价预算x.24元，而中标合同价款228.77万元。根据双方签订的合同，诉辩主张均有相应的事实（合同）依据，为了消除矛盾，解决纠纷。依照《中华人民共和国民法通则》第四条：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则的法律规定。本院认为泥浆外运增加费x.07元，双方分别承担二分之一较为合理、公平。即漯河中行承担x.535元（x.07÷2）为妥，一审判决由漯河中行全部承担泥浆外运增加费用欠当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二、三项之规定，判决如下：

一、撤销郾城区人民法院（2009）郾民初字第X号民事判决；

二、中国银行股份有限公司漯河分行于本判决生效后十日内支付拖欠中国建筑技术集团有限公司工程款x（x.6-x.535）元及利息（利息从2005年3月25日起计算至履行完毕之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9800元，鉴定费x元，中国银行股份有限公司漯河分行负担受理费7000元和鉴定费x元；中国建筑技术集团有限公司负担受理费2800元和鉴定费x元。二审案件受理费9800元，中国银行股份有限公司漯河分行负担7000元；中国建筑技术集团有限公司负担2800元。

本判决为终审判决。

审判长曹志刚

审判员王宗欣

审判员付春香

二○一○年六月九日

书记员张静怡