原告张某某，男，汉族，50岁，住（略）。

委托代理人郭辉、邓某某，河南华融律师事务所律师。

被告郑州恒泰商贸有限公司，住所地：郑州市二七区X路X号（东操场街北）

法定代表人叶某甲。

委托代理人王万胜、叶某乙，河南中涵律师事务所律师。

第三人北京恒泰建业房地产开发有限公司，住所地：北京市朝阳区白家庄X号X号楼X室。

法定代表人于某。

委托代理人史彗星，河南中涵律师事务所律师。

原告张某某诉被告郑州恒泰商贸有限公司（以下简称郑州恒泰公司）、第三人北京恒泰建业房地产开发有限公司（以下简称北京恒泰公司）侵权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张某某的委托代理人邓某某，被告郑州恒泰商贸有限公司的委托代理人王万胜、叶某乙，第三人北京恒泰建业房地产开发有限公司的委托代理人史彗星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2005年1月23日，原、被告双方签订了一份委托租赁合同，合同约定，原告对其所有位于某州市二七区X路X号郑州恒泰服饰广场X层X号、X层X号商铺，委托被告对外出租，每年最低租金为原告所购商铺总房款的8.25%，实际租金高于某最低租金标准的，差额部分由被告弥补，租金每一季度初支付给原告，租赁期限为3年，从恒泰服饰广场正式开业之日起算。合同签订后被告对合同约定商铺对外出租，但是没有按照约定支付租金给原告。合同约定的租赁期限于2008年3月已经到期，被告至今拒绝返还原告房屋也不支付租金。现原告为了维护自己的合法权益，依法提起诉讼，请求法院判令：1、被告和第三人连带赔偿原告租金损失x.60元（暂计算至2009年4月，诉讼期间不停止计算），2、被告和第三人腾出并交还郑州市二七区X路X号X幢(座)X单元X层X号、X号房屋；3、本案诉讼费用由被告承担。

原告提交的证据有：1、2005年1月23日委托租赁合同(复印件)；2、商品房买卖合同2份(复印件)、收据3份。3、(2006)二七民一初字第1723、X号判决书；4、2005年1月23日陈良夫与被告签订的委托租赁合同(复印件)；5、陈良夫出庭证言。

被告辩称：原、被告签订的租赁合同无效，原告仅支付首付，无产权，本案中的房屋被产权人即第三人收走了，租赁物已消失，故不存在任何租赁费。原告未交房款，导致房屋被收走，不产生租金的原因在原告，故原告存在过错，被告不应承担责任。

被告提交的证据：2009年7月10日第三人出具的证明。

第三人述称：原、被告签订的租赁合同为无效合同，原告未取得房屋所有权、使用权，与他人签订租赁合同，没有主体资格，无权出租房屋。原告从被告处取走的租金5448元系不当得利，应返还第三人。原告没有按双方所签商品房买卖合同交付房款，应当对第三人承担逾期付款的违约责任，原告所交总房款x元，原告仅交付x元，欠款x元，原告选择按揭贷款支付，但到现在原告未支付剩余房款，原告应按逾期欠款的日万分之三支付违约金，因原告未交付房款，第三人收回房屋依法有据。

第三人提交的证据有：1、原告领取租金凭证3份；2、(2008)二七民二初字第X号判决书一份。

本院对原告、被告、第三人提交的证据认证如下：原告提交的证据1，虽系复印件，但与原告证据4、5及第三人提交的证据1相互印证，本院予以采信；原告提交的证据2，虽系复印件但第三人对真实性无异议，本院予以采信；原告提交的证据3，因被告及第三人对其真实性均无异议，本院予以采信，可以作为定案依据。原告提交的证据4、5，相互印证，能够客观的证明案件事实，本院予以采信。被告提交的证据因原告及第三人均无异议，本院予以采信。第三人提交的证据1、因原、被告均无异议，本院予以采信；第三人提交的证据2，虽然被告对其真实性予以确认，但该证据与本案缺乏关联性，本院不予采信，不能作为定案的依据。

经审理查明：2004年7月10日原告向第三人交纳定金x元，第三人向原告出具收据一份，收据载明：收到张某某恒泰服饰广场店铺X楼X号、X号定金x元。2004年8月30日原告与第三人签订商品房买卖合同一份，合同约定：原告购买的商品房位于某州市二七区X路X号X幢X单元三层X号房，面积4.86平方米，付款方式及期限约定：采用银行按揭贷款方式，首付x元整，贷款x元，于2004年9月15日前办理银行按揭贷款手续。另双方还就合同的其他内容进行了约定。合同签订后，原告于2004年9月1日向第三人交纳首付款x元，第三人向原告出具收据一份，载明：收到张某某恒泰服饰广场店铺X楼X号首付款x元。同日原告与第三人又签订一份商品房买卖合同，合同约定：原告购买的商品房位于某州市二七区X路X号X幢X单元三层X号房，面积7.56平方米，付款方式及期限约定：采用银行贷款按揭方式，首付x元，贷款x元整（于2004年7月3日前办理银行按揭手续）。另双方还就合同的其他内容进行了约定。合同签订后，原告于2004年9月1日向第三人交纳首付款x元，第三人向原告出具收据，载明：收到张某某恒泰服饰广场店铺X楼X号首付款x元。原告交纳的定金冲抵到原告交纳的首付款收据中的数额系合同约定的首付款数额。2005年1月23日，原、被告签订一份委托租赁合同。该合同约定：原告委托被告将恒泰服饰广场X层157、X号商铺出租给第三人(指其他人，并非本案第三人)，被告愿意接受原告委托。原告授权被告按以下条件将恒泰服饰广场X层157、X号商铺出租给第三人：1、租赁期限为三年；2、每年最低租金为原告所购商铺总房款的8.25%，租金按每一季度初支付。原告委托朱永生在被告处领取2005年4月28日至7月28日三个月租金，并在恒泰服饰广场2005年4月28日至7月28日租金返还明细表领取人处签字，其中该租金返还明细表载明：3F-157铺位，4.86平方米，已付款40%即x元，租金40%即1148元。3F-158铺位，7.56平方米，已付款40%即x元，租金40%即1575元。2006年4月5日原告又委托朱永生在被告处领取了2005年7月28日至10月28日三个月租金，并在恒泰服饰广场2005年7月28日至10月28日租金返还明细表领取人处签字，其中该租金返还明细表中载明：3F-157铺位，4.86平方米，已付款40%即x元，租金40%即1148元。3F-158铺位，7.56平方米，已付款40%即x元，租金40%即1575元。2005年10月28日第三人将原告购买的157、X号商铺收回。原告以被告拒绝返还原告房屋也不支付租金为由诉至法院，请求判令：1、被告和第三人连带赔偿原告租金损失x.60元（暂计算至2009年4月，诉讼期间不停止计算），2、被告和第三人腾出并交还郑州市二七区X路X号X幢(座)X单元X层X号、X号房屋；3、本案诉讼费用由被告承担。

另查明：X号商铺2005年4月28日至2005年10月28日按购房合同总价款x元计算的房租应为4770.3元，扣除被告已支付的2296元，欠租金为2474.3元。X号商铺2005年4月28日至2005年10月28日按购房合同总价款x元，计算的房租应为7275.14元，扣除被告已支付的3150元，欠租金为4125.14元。两商铺合计欠租金6599.44元。2005年10月29日至2009年4月28日共计42个月，参照委托租赁合同约定的租金计算方法，X号商铺的租金损失为x.19元，X号商铺的租金损失为x.97元。两商铺合计损失为x.16元。

本院认为：原告与第三人签订的两份商品房买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告按合同约定向第三人交纳了首付款，虽未取得房屋所有权证书，但双方签订的商品房买卖合同尚未解除，原告对所购商铺享有合法收益权。原告将所购两商铺委托被告进行租赁，被告未按委托租赁合同的约定即商铺总房款的8.25%支付租金，而是按原告已支付房款的8.25%向原告支付了租金，应向原告支付其差额部分。2005年10月28日在原、被告委托租赁合同存续期间，第三人单方将被告实际控制的该两间商铺收回，侵害了原告的租金收益权，因商铺由第三人实际占有，故应由第三人返还。对租金损失部分，被告及第三人构成共同侵权应承担连带赔偿责任，支付自2005年10月29日至2009年4月28日的租金损失，并支付至第三人交还该两套房屋止。被告的辩称理由不成立，本院不予支持。因被告已于2009年7月10日申请第三人作为无独立请求权的第三人参加诉讼，第三人提出的独立诉讼主张应另案起诉，本案不作处理。故原告要求判令被告支付租金及损失，并要求第三人交还商铺的诉讼请求成立，本院予以支持。形成本案纠纷，被告承担全部责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款之规定，判决如下：

一、被告郑州恒泰商贸有限公司于某决生效之日起十日内支付原告张某某租金差额部分6599.44元。

二、被告郑州恒泰商贸有限公司和第三人北京恒泰建业房地产开发有限公司向原告张某某连带赔偿租金损失x.16元(自2005年10月29日至2009年4月28日)，并按委托合同约定的租金计算标准赔偿损失至第三人交还该两套房屋止。

三、第三人北京恒泰建业房地产开发有限公司于某决生效之日起十日内将郑州市二七区X路X号郑州恒泰服饰广场X层X号、X层X号商铺返还给原告张某某。

四、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2070元，由二被告共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状十二份，上诉于某南省郑州市中级人民法院。

审判长岳亮

人民陪审员李淑珍

人民陪审员赵洁

二0一0年五月三十日

书记员陈彦磊