上诉人（原审被告）陈某

委托代理人罗某某

被上诉人（原审原告）刘某

被上诉人（原审被告）李某乙

委托代理人李某丙

上诉人陈某因与被上诉人刘某、李某乙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省邵东县人民法院于二○一一年十二月二十八日作出的（2011）邵东民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年4月16日公开开庭审理了本案，上诉人陈某的委托代理人罗某某和被上诉人刘某以及被上诉人李某乙的委托代理人李某丙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，李某乙于2011年砌房屋，委托李某丙召集工程队为其建筑。李某丙与陈某达成口头承包协议，以包工不包料的形式和43元／m2的价格将房屋建筑工程承包给陈某，陈某又将混凝土工程交给刘某等人进行施工。混凝土工程基本完工后，刘某在拆架过程中从二楼摔下受伤。刘某伤后在邵东人民医院、邵阳市中心医院等地住院33天，共用去医疗费48897.83元。刘某还委托邵东县公安局和邵阳市光大司法鉴定所进行了鉴定，刘某构成九级伤残，伤休时间为受伤之日起至鉴定之日止，出院后还需要1人护理45天，共用去鉴定费665元。事发后，李某乙已支付给刘某4000元，其中1280元系工钱，实际支付赔偿款为2720元。

原审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。陈某在本案中作为承包者未和其他工人实行同工同酬，其在工程中获得利益，且其承包的是整个房屋的建筑工程，其中就应当包括混凝土工程项且。刘某在本案中是拿固定工资，系纯粹的提供劳务关系，则陈某就应当视为本案的接受劳务方，且其未对劳务人员采取安全教育和安全防护措施，应当对刘某的损害予以赔偿。但考虑到刘某自身在本案中未尽到安全注意义务，也未对自身采取安全防护措施，应当自负一定的责任。李某乙作为房主，虽然将工程承包给陈某，但其对工程的安全也应当负有监督义务，应当督促承包方采取一定的安全防护措施，在本案中也未尽到该尽的义务，也应当承担一定的责任。结合各方在本案中的过错程度，在比例的划分上以刘某承担30%、李某乙承担30%、陈某承担40%为宜。刘某的各项损失经核定为：医疗费48897.83元，法医鉴定费655元，误工费6019.56元，护理费3402.36元，住院伙食补助费396元，营养费330元，残疾赔偿金19640元。刘某主张的交通费、被抚养人生活费没有事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，第二十五条之规定，判决：（一）刘某的医疗费48897.83元、法医鉴定费655元、误工费6019.56元、护理费3402.36元、住院伙食补助费396元、营养费330元、残疾赔偿金19640元，共计79420.75元，由李某乙赔偿23826.23元，扣除李某乙已支付的2720元，李某乙还应赔偿21106.23元；由陈某赔偿31768.38元；其余损失由刘某自负；（二）驳回刘某要求赔偿交通费、小孩抚养费、赡养费等其他诉讼请求。本案诉讼费865元，减半收取432元，由刘某负担130元，李某乙负担130元，陈某负担172元。

陈某上诉称，刘某与李某乙之间存在承揽关系，刘某与陈某之间不存在劳务关系。刘某受伤系执行合伙事务而造成，属于合伙债务，应当通知宁某等其余11名合伙人参加诉讼，由全体合伙人承担清偿责任，原审遗漏了诉讼当事人。原审认定事实与适用法律错误，审判程序违法。请求撤销原判，发回重审；或改判陈某不承担刘某损失的赔偿责任。

刘某、李某乙均答辩称，陈某的上诉理由与请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，2010年，刘某与宁某、李某乙良等12人共同出资购买机械设备，组成“坝上平安混凝土专业队”，从事混凝土浇铸工作。陈某承包李某乙的房屋建筑工程后，陈某又将房屋第二层混凝土工程交给刘某等人进行施工，约定报酬为1280元，该报酬从陈某的总承包款中支出，由刘某、宁某、李某乙良等12人均分。其他经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

上述事实，有身份证、户籍证明、病史资料、法医鉴定书、医药费发票、法医鉴定费发票、证人证言以及当事人的陈某在卷，并经庭审质证属实，可以认定。

本院认为，本案当事人二审争议的焦点是刘某与陈某之间是否存在劳务关系以及原审是否遗漏诉讼当事人的问题。当事人对陈某以包工不包料的形式和43元／m2的价格承包李某乙的房屋建筑工程的陈某一致，可以认定陈某与李某乙之间存在承包关系。陈某又将承包的混凝土工程交给刘某等人施工，刘某等人虽然自带机器设备进行施工，但由于其施工的混凝土工程系陈某承包的房屋建筑工程的主要业务之一，报酬也从陈某的总承包款中支出，刘某所得报酬符合当地劳务工资标准，提供的工作主要是劳务，符合劳务关系的法律特征。根据当事人的陈某和多名现场证人证言等本案现有证据，刘某的工作由陈某进行决定、管理和支配，李某乙将房屋建筑工程承包给陈某后，并不对刘某等人的工作进行决定、管理和支配，可以认定刘某与陈某之间形成劳务关系，刘某是提供劳务方，陈某是接受劳务方，刘某与李某乙之间不存在承揽关系。刘某因劳务自己受到损害，原审根据双方各自的过错，判决陈某承担刘某损害40%的责任并无不当。陈某上诉提出其与刘某不存在劳务关系的理由与本案事实不符，不能成立。刘某基于提供劳务者受害责任行使请求权，并非合伙债权债务，宁某等其余11人不是本案的责任主体和适格当事人，本案也不属于必要的共同诉讼，不应通知宁某等人参加本案诉讼，故陈某上诉提出遗漏了诉讼当事人的理由不能成立。综上，陈某的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳，本院对其上诉请求均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费300元，由上诉人陈某负担。

本判决为终审判决。

审判长廖高飞

审判员刘某腾

代理审判员李某乙

二○一二年四月十九日

书记员曾海洋

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

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