上诉人（原审原告）宏宝莱集团股份有限公司，住所地吉林省四平市X区X路X号。

法定代表人卢某，董事长。

委托代理人杨某某，男，汉族，X年X月X日出生，宏宝莱集团股份有限公司职员，住（略）。

委托代理人孟润，吉林司评律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人徐某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

原审第三人孙某，男，汉族，X年X月X日出生，吉林市天宝冷冻食某有限责任公司法定代表人，住（略）-X-X号。

委托代理人王某某，女，汉族，X年X月X日出生，职业编剧，住（略）-X-X号。

上诉人宏宝莱集团股份有限公司（简称宏宝莱公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2012年3月7日受理本案后，依法组成合议庭公开开庭于2012年4月6日审理了本案。上诉人宏宝莱公司的委托代理人孟润，原审第三人孙某的委托代理人王某某到庭参加诉讼。经本院合法传唤，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。

2011年6月27日，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四十三条的规定，作出商评字[2011]第X号关于第（略）号“宏宝莱”商标争议裁定（简称第X号裁定），裁定：孙某申请注册的第（略）号“宏宝莱”商标（简称争议商标）予以维持。宏宝莱公司对第X号裁定不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：

宏宝莱公司主张争议商标与第（略）号、第（略）号“宏宝莱及图”商标（分别简称引证商标一、二）的汉字“宏宝莱”构成完全相同，且争议商标核定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品，因此争议商标的注册违反《商标法》第二十八条的规定。原审法院认为，争议商标核定使用的商品为米、玉某（磨过的）、面某等，引证商标一核定使用的商品为冰淇淋、冰糕等，引证商标二核定使用的商品为可某饮料、咖啡等。争议商标核定使用的商品主要为米、面某和谷类制品等商品，引证商标一、二核定使用商品主要为冰冻食某或甜品饮料，上述商品虽都属于日常食某或饮品，但在普通消费者中饮用或食某的性质、范围上还具有明显差别，功某、用途亦有区别，因此不构成类似商品。争议商标与引证商标一、二共存于不类似的商品上，不会造成相关消费者的混淆和误认，因此争议商标的注册未违反《商标法》第二十八条的规定，第X号裁定的相关认定正确，予以支持。宏宝莱公司主张其“宏宝莱”商标在争议商标申请之前已经具有了极高知名度，且引证商标一已经被认定为驰名商标，争议商标属于对引证商标一的复制和抄袭，注册具有恶意，违反《商标法》第十三条第二款的规定。对此法院认为，宏宝莱公司向商标评审委员会及法院提交的证据显示，引证商标一被国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）认定为驰名商标的时间为2010年，晚于争议商标的申请日。宏宝莱公司向法院提交的其商标所获得的大部分荣誉证书均由吉林省地区相关部门所颁发，而其提交的大部分销售发票未体现商品的相关商标。在此情况下，上述证据虽然可某证明宏宝莱公司的“宏宝莱”牌冰淇淋等商品在争议商标申请日之前在我国东北地区、尤其是吉林省已经具有较高知名度，但尚不足以证明宏宝莱公司的“宏宝莱”商标在争议商标申请日之前在全国范围的相关公众中已经具有极高知名度，从而构成驰名商标。因此，争议商标的注册未违反《商标法》第十三条第二款的规定，宏宝莱公司的引证商标一尚不能获得跨类保护。宏宝莱公司主张“宏宝莱”是其企业商号，争议商标的注册侵犯了其企业在先商号权，违反《商标法》第三十一条“不得损害他人现有的在先权利”之规定。对此法院认为，宏宝莱公司主张争议商标侵犯其企业在先商号权，应当提供其于争议商标申请日之前在与争议商标核定使用的米、面某、谷类制品等商品或行业上已经在先使用“宏宝莱”商号并具有一定知名度的相关证据。宏宝莱公司所提交的证据体现其“宏宝莱”商号在冰淇淋等商品上具有一定知名度，未反映上述商号在争议商标核定使用的商品上在先使用并具有一定知名度。因此，本案在案证据不足以证明争议商标的注册违反《商标法》第三十一条“不得损害他人现有的在先权利”之规定。宏宝莱公司主张争议商标的注册属于窃取宏宝莱公司的劳动成果，已经对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面某影响，因此争议商标的注册违反《商标法》第十条第一款第（八）项的相关规定。对此法院认为，《商标法》上述条款中的“社会主义道德风尚”是指我国人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气或习惯；“其他不良影响”是指商标的文字、图形或其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教等社会公共利益或公共秩序所产生的消极、负面某影响。本案中，争议商标仅由文字“宏宝莱”所构成，该商标标识并不含有对我国的社会善良风俗或政治、经济等社会公共利益和公共秩序造成消极、负面某响的构成要素，宏宝莱公司所主张的争议商标属于窃取宏宝莱公司劳动成果的情形应当由《商标法》所规定的其他条款进行调整。

北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第X号裁定。

宏宝莱公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、争议商标核定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品，争议商标与引证商标一、二完全相同，争议商标违反《商标法》第二十八条的规定。二、引证商标一早已构成驰名商标,具有广泛的影响，争议商标的注册违反《商标法》第十三条第二款的规定。三、争议商标的注册同时侵犯了宏宝莱公司对于“宏宝莱”所享有的在先商号权，违反《商标法》第三十一条“不得损害他人现有的在先权利”之规定。四、争议商标的注册存在恶意，有害于社会主义道德风尚，对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面某影响，违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。

商标评审委员会、孙某均服从原审判决。

本院经审理查明：

争议商标（见本判决附件）为第（略）号商标，由孙某于2003年5月28日向商标局提出注册申请,于2004年12月7日被核准注册，核定使用在国际分类第30类：米、玉某（磨过的）、谷类制品、玉某、面某、豆类粗粉、生糯粉、人食某的去壳谷物、麦片、薄片（豆类制品）商品上。该商标的专用权期限截止到2014年12月6日。

宏宝莱公司针对该商标于2009年10月28日向商标评审委员会提出撤销商标争议申请，其理由为：一、宏宝莱公司即原四平宏宝莱股份有限公司，于1992年11月成立。该公司是东北地区饮品行业的龙头企业，同时在全国范围的同行业中也享有很高的知名度。“宏宝莱”商标为该公司独创，经过大量宣传和使用已经成为驰名商标。争议商标与宏宝莱公司商标相同，构成对该公司商标的复制、摹仿和翻译，其注册或使用极易误导相关公众，违反《商标法》第十三条第二款的规定。二、争议商标与宏宝莱公司的“宏宝莱”系列商标构成使用在类似商品上的相同商标，违反《商标法》第二十八条的规定。三、争议商标的注册和使用极易误导相关公众对商品来源产生误认，导致不良社会影响，违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。四、争议商标侵犯了宏宝莱公司享有极高知名度的商号权，违反《商标法》第三十一条有关商号权保护的规定。五、孙某的企业和宏宝莱公司同处吉林一省，知晓宏宝莱公司的情况。孙某恶意抢注争议商标，是违背诚实信用原则的不正当竞争行为。争议商标的注册违反了《商标法》第四十一条第一款及其他法律的规定。综上，宏宝莱公司请求撤销争议商标的注册。

引证商标一（见本判决附件）为第（略）号商标，由四平宏宝莱股份有限公司于1999年6月25日向商标局提出注册申请,于2000年12月21日获准注册，其核定使用在国际分类第30类：冰淇淋、食某、冰糕、冰砖、冰淇淋凝结剂、天然或人造冰、刨冰（冰）、冻酸奶（冰冻甜点）、冰冻酸乳酪（糖果冰）商品上。2007年7月3日，经商标局核准，该商标注册人名义变更为宏宝莱集团股份有限公司。经续展，该商标专用权期限截止到2020年12月20日。

引证商标二（见本判决附件）为第（略）号商标，由四平宏宝莱股份有限公司于2001年8月20日向商标局提出注册申请,于2002年12月21日获准注册，其核定使用在国际分类第30类：咖啡、可某、可某饮料、咖啡饮料、加奶咖啡饮料、巧克力饮料、含牛奶的巧克力饮料商品上。2007年7月3日，经商标局核准，该商标注册人名义变更为宏宝莱集团股份有限公司。该商标专用权期限截止到2012年12月20日。

宏宝莱公司还在国际分类第30、32类果汁饮料、冰淇淋等商品上在先注册了第X号、第（略）号、第（略）号、第（略）号和第（略）号“宏宝莱及图”商标等其他“宏宝莱”系列商标。

宏宝莱公司向商标评审委员会提交了以下证据的复印件：

1、宏宝莱公司注册的“宏宝莱”系列商标的相关信息。

2、宏宝莱公司于2001年12月至2002年4月与北京迪美文化发展有限公司、沈阳推动广告有限公司、北京地下铁道通成广告有限公司、南京恒美广告有限公司和吉林人民广播电台签订的广告发布合同。

3、宏宝莱公司自行制作的《证明材料》一份，证明宏宝莱公司于2006年至2009年度的主要媒体、广告投放及其相关金额。

4、宏宝莱公司注册在无酒精饮料商品上的第X号“宏宝莱”商标于2000年9月14日获得“吉林省著名商标”称号的证书、四平宏宝莱股份有限公司获得“2003至2004年度无投诉信誉企业”荣誉证书、宏宝莱公司注册在冰淇淋、果汁饮料（冰）商品上的第（略）号“宏宝莱及图”商标于2006年11月14日获得“吉林省著名商标”称号的证书、宏宝莱公司的凉橙沙冰雪糕、沙皇枣雪糕、非你不渴红豆雪糕、荔枝碳酸饮料、花生露植物蛋白饮料、白柠檬碳酸饮料于2006年9月获得“四平名牌”称号的证书、宏宝莱公司获得的“全国诚信守法乡镇企业”证书以及企业信用等级证书。

5、宏宝莱公司注册并使用在冰淇淋、冰糕商品上的“宏宝莱”商标被商标局认定为驰名商标的批复，时间为2010年1月15日。

孙某向商标评审委员会进行了答辩，其答辩的理由为：一、以孙某为法定代表人的吉林市天宝冷冻食某有限责任公司于1997年成立，该公司生产的“宏宝莱”甜粘玉某已具有一定知名度，2004年被准许使用无公害农产品标志，2005年被许可某用绿色食某使用标志。二、争议商标核定使用的商品与宏宝莱公司“宏宝莱”系列商标核定使用的第30、32类商品在功某、用途等多方面某在不同，不属于类似商品，不会导致相关公众对商品来源产生混淆误认。三、争议商标为孙某独创，在2010年1月引证商标一被认定为驰名商标之前早已被核准注册，不构成对宏宝莱公司商标的抄袭、摹仿和复制，不构成恶意抢注。四、争议商标的注册不会对宏宝莱公司驰名商标和企业商号造成伤害。综上，争议商标应予维持注册。

2011年6月27日,商标评审委员会作出第X号裁定，认为：尽管争议商标所采用的汉字组合“宏宝莱”与引证商标一、二的显著认读部分完全相同，但争议商标核定使用的米、面某等商品与引证商标核定使用的冰淇淋、咖啡等商品在主要原料、功某、用途、销售场所等方面某在明显差异，不属于同一种或类似商品。因此，两商标未构成《商标法》第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标之情形。驰名商标以个案认定为原则，且某特定商标的知名度状况并非一成不变。根据《商标法》第十四条的规定，商标驰名与否应当考虑相关公众对该商标的知晓程度、该商标持续使用的时间、该商标宣传工作的持续时间、程度和地理范围以及该商标作为驰名商标受保护的记录等因素。当事人对于所主张的事实有责任提供证据予以证明。本案中，宏宝莱公司用以证明其“宏宝莱”商标知名度的证据中大部分荣誉证书的形成时间及其自行统计的2006年至2009年投放广告情况所体现的内容均在争议商标申请注册之后。上述材料并不能证明宏宝莱公司的引证商标在争议商标申请注册之前的知名度状况，故上述材料不应予以考虑。宏宝莱公司提交的2001年和2002年广告合同并无相应的实际履行证据予以佐证。宏宝莱公司提交的2000年9月荣誉证书所涉商标系纯图形商标，并非“宏宝莱”商标。鉴于宏宝莱公司提交的证据不能证明其“宏宝莱”商标在争议商标申请日之前已在冰淇淋等商品上成为相关公众知晓的驰名商标，故本案不能认定争议商标在米、玉某（磨过的）、谷类制品、面某等商品上的注册违反了《商标法》第十三条第二款的规定。尽管宏宝莱公司称争议商标的注册损害其“宏宝莱”商号权，但在案证据不能证明在争议商标申请注册之前，其“宏宝莱”商号在冰淇淋等商品的制造领域已具有足够的知名度，以致于争议商标在第30类X组的米、面某等商品上的注册与使用易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认。故本案不能认定争议商标的注册违反了《商标法》第三十一条关于“损害他人现有的在先权利”之规定。尽管宏宝莱公司主张争议商标的注册和使用极易误导相关公众对商品来源产生误认，导致不良影响，并请求依据《商标法》第十条第一款第（八）项的规定撤销争议商标，但上述条款所指情形系商标的构成对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面某影响。争议商标的构成不具有上述消极的、负面某不良影响，宏宝莱公司提交的证据不能支持其该项主张。另外，尽管宏宝莱公司还主张孙某恶意抢先注册争议商标，违背了诚实信用原则，违反《商标法》第四十一条第一款的有关规定，但该项主张缺乏相应的证据予以支持。综上，宏宝莱公司所提撤销理由均不成立。商标评审委员会依据《商标法》第四十三条的规定，裁定争议商标予以维持。

在本案诉讼阶段，宏宝莱公司向原审法院提交了以下证据的复印件：

1、宏宝莱公司注册的引证商标一、二以及其他“宏宝莱”系列商标的注册证、商标公告、核准文件。

2、国家领导人视察宏宝莱公司的照片、宏宝莱公司参加慈善事业的证书及照片、宏宝莱公司企业及其商标所获得的各种荣誉证书、1993至2003年宏宝莱公司所获得荣誉以及产品具有知名度的荣誉证书。

3、1993至2004年的宏宝莱公司广告发票、广告合同、协某、宏宝莱公司1993年至2004年销售发票。

上述事实，有经庭审质证的被异议商标与引证商标一、二的商标档案、宏宝莱公司和孙某向商标评审委员会提交的商标争议申请书、商标争议答辩书以及相关证据材料、宏宝莱公司向法院提交的相关材料及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”争议商标核定使用的商品为米、玉某（磨过的）、面某等，引证商标一核定使用的商品为冰淇淋、冰糕等，引证商标二核定使用的商品为可某饮料、咖啡等。将争议商标核定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品相比较，在主要原料、功某、用途、销售场所等方面某在明显差异，因此争议商标核定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品不构成类似商品。争议商标与引证商标一、二共存于不类似的商品上，不会造成相关消费者的混淆和误认，因此争议商标的注册未违反《商标法》第二十八条的规定，第X号裁定及原审法院的认定正确，本院予以支持。

《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可某受到损害的，不予注册并禁止使用。”宏宝莱公司向商标评审委员会提交的证据显示，引证商标一被商标局认定为驰名商标的时间为2010年，晚于争议商标的申请日。且，宏宝莱公司向法院提交的其获得的荣誉证书大部分均由吉林省地区相关部门所颁发，其提交的大部分销售发票未体现商品所使用商标。宏宝莱公司向商标评审委员会提交的2001年和2002年广告合同并无相应的实际履行证据予以佐证。在此情况下，上述证据仅可某证明宏宝莱公司的“宏宝莱”牌冰淇淋等商品在争议商标申请日之前在我国东北地区、尤其是吉林省已经具有较高知名度，但不足以证明宏宝莱公司的“宏宝莱”商标在争议商标申请日之前在全国范围的相关公众中已经具有极高知名度，从而构成驰名商标。因此，争议商标的注册未违反《商标法》第十三条第二款的规定，第X号裁定及原审法院的认定正确，本院予以支持。

《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”宏宝莱公司主张争议商标侵犯其企业在先商号权，但宏宝莱公司所提交的证据体现其“宏宝莱”商号在冰淇淋等商品上具有一定知名度，未反映上述商号在争议商标核定使用的商品上在先使用并具有一定知名度。因此，本案在案证据不足以证明争议商标的注册违反《商标法》第三十一条“不得损害他人现有的在先权利”之规定。

《商标法》第十条第一款第（八）项规定：“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。”争议商标仅由文字“宏宝莱”构成，该商标标识并不含有对我国的社会善良风俗或政治、经济等社会公共利益和公共秩序造成消极、负面某响的构成要素，因此，宏宝莱公司的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。宏宝莱公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由宏宝莱集团股份有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李某蓉

代理审判员马军

代理审判员孔庆兵

二0一二年五月三日

书记员李某