上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人尤某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

上诉人（原审第三人）赤峰人川大药房连锁有限公司，住所地内蒙古自治区X区X街南侧（天义路西）。

法定代表人卞某，董事长。

委托代理人赵某某，女，汉族,X年X月X日出生，北京安达联信商标代理有限公司商标代理人，住（略）。

委托代理人马某某，女，汉族,X年X月X日出生，北京安达联信商标代理有限公司商标代理人，住（略）。

被上诉人（原审原告）内蒙古河套酒业集团股份有限公司，住所地内蒙古自治区X镇X街X号。

法定代表人张某，董事长。

委托代理人刘某，男，X年X月X日出生，内蒙古河套酒业集团股份有限公司员工，住（略）。

上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、赤峰人川大药房连锁有限公司（简称人川大药房）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年12月29日受理后，依法组成合议庭，于2012年2月9日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人尤某某，上诉人人川大药房的委托代理人赵某某、马某某到庭参加了诉讼。经本院依法传唤,被上诉人内蒙古河套酒业集团股份有限公司（简称河套酒业集团）未到庭参加诉讼,本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。

2010年9月19日，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十三条的规定，作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号图形商标争议裁定书》（简称第X号裁定），裁定：人川大药房的第（略）号图形商标（简称争议商标）的注册予以维持。河套酒业集团对第X号裁定不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：

争议商标核定使用的“出口代理、拍某、推销（替他人）、替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）、广告宣传、广告策划、商业管理和组织咨询、计算机文档管理”等服务项目与第（略）号“河套x及图”商标（简称引证商标）核定使用的服务项目基本相同和相近，属于类似服务。争议商标核定使用的“职业介绍所、会计”等服务项目虽然也属于第35类服务，但其服务的目的、内容、方式、对象等方面与引证商标核定使用服务具有明显差别，不容易造成混淆。本案中，引证商标为文字与图形组合商标，图形部分与文字部分在商标中所占比例均等，均易给相关公众留下显著印象。争议商标为图形商标，与引证商标图形相比，二者构成要素及组合方式基本一致，视觉效果相近，相关公众施以一般注意力不易将二者相区分。由于争议商标与引证商标的图形部分构成近似，如果两商标分别使用在相同或者类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认，因此，争议商标和引证商标构成近似，争议商标在“出口代理、拍某、推销（替他人）、替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）、广告宣传、广告策划、商业管理和组织咨询、计算机文档管理”等服务项目上的注册违反了《商标法》第二十八条的规定，应予撤销，商标评审委员会认定争议商标与引证商标未构成类似商品上的近似商标是错误的。由于争议商标核定使用的“职业介绍所、会计”等服务项目与引证商标核定使用服务不构成类似服务，因此争议商标在上述服务上的注册并不违反《商标法》第二十八条的规定。人川大药房主张某议商标通过使用已经足以与引证商标相区别，但其提供的证据并不能证明争议商标的使用具有较长时间和较大规模，已建立较高市场声誉，并足以消除与引证商标混淆的可能性，故对其主张某予支持。需要指出的是，根据《商标法》第五十一条的规定，注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。结合《商标法》第二十八条的规定，在判断争议商标注册是否会导致相关公众混淆误认时，应当根据争议商标与引证商标核定使用服务项目来进行判断，而不应根据争议商标与引证商标注册人实际从事的行业进行判断，否则会不适当地限制引证商标注册人的合法权益，并给相关公众造成损害。商标评审委员会在判断争议商标注册是否违反《商标法》第二十八条规定时考虑双方从事的行业领域差别存在不当，法院予以纠正。

综上所述，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：撤销第X号裁定,商标评审委员会就第（略）号图形商标争议重新作出裁定。

人川大药房不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决,维持第X号裁定。其主要上诉理由是：争议商标与引证商标在发音、含某、所表内涵、整体外观上有明显差别，不构成近似商标。已有证据亦证明争议商标经过多年使用，已经得到当地消费者的赞同和认可，在使用中没有发生消费者对两商标产生误认的情形。

商标评审委员会不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决,维持第X号裁定。其主要上诉理由是：争议商标与引证商标未构成使用在相同或类似服务上的近似商标,争议商标经使用进一步加大了与引证商标的区别。

河套酒业集团服从原审判决。

本院经审理，查明以下事实：

争议商标系第（略）号图形商标（见图1），由人川大药房于2005年7月20日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，并于2009年2月21日被核准注册，核定使用服务为第35类“出口代理、拍某、推销（替他人）、替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）、广告宣传、广告策划、商业管理和组织咨询、职业介绍所、计算机文档管理、会计”等服务项目，专用期限至2019年2月20日止。

引证商标系第（略）号“河套x及图”商标（见图2），由河套酒业集团于2002年12月17日向商标局提出注册申请，并于2004年7月21日获准注册，核定使用服务为第35类“广告宣传、广告设计、广告策划、商业信息代理、商业管理和组织咨询、组织商业或广告展览、推销（替他人）、替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）、文件复制、计算机文档管理”等服务项目，专用期限至2014年7月20日止。

图1：争议商标、图2：引证商标（略）

2009年5月11日，河套酒业集团向商标评审委员会提出撤销争议商标注册申请，其主要理由为：争议商标与引证商标构成相同服务上的近似商标，争议商标的注册违反了《商标法》第二十八条的规定。为证明其主张，河套酒业集团提交了河套酒业集团背景资料复印件、所获荣誉情况、争议商标与引证商标注册信息复印件。

人川大药房答辩的主要理由为：争议商标的注册未违反《商标法》第二十八条的规定；双方经营项目不同，不会造成混淆。为证明其主张，人川大药房提供了其组织活动、宣传和店面的图片，《赤峰日报》关于人川大药房向四川地震灾区捐款的报道，内蒙古自治区食品药品监督管理局等单位颁发的荣誉证书的复印件。

2010年9月19日，商标评审委员会作出第X号裁定,认为：争议商标与引证商标的图形部分虽存在近似之处，但引证商标尚有显著文字“河套”，二者整体尚能区分，同时考虑到双方所从事的行业领域差别较大，争议商标经使用进一步加大了与引证商标的区别。即便二者于相同或类似服务上并存，消费者亦可以区分，并不易造成混淆或误认。河套酒业集团称其商标具有较高知名度，争议商标的注册易造成消费者混淆误认的主张，缺乏足够的事实依据，不予支持。因此，两商标未构成《商标法》第二十八条所指的使用在相同或类似服务上的近似商标。依据《商标法》第四十三条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。

在本案诉讼过程中，人川大药房向原审法院提交了其公司简介、荣誉证书复印件、企业文化手册、会员健康手册、《赤峰周刊》、《红山晚报》、《内蒙古商报》等多家报刊上关于人川大药房的广告，以及广告宣传页。这些证据中均未出现争议商标的图样。

上述事实，有争议商标档案、引证商标档案、第X号裁定、注册商标争议裁定申请书、商标争议答辩书、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标，凡同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，争议商标核定使用的“出口代理、拍某、推销（替他人）、替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）、广告宣传、广告策划、商业管理和组织咨询、计算机文档管理”等服务项目与引证商标核定使用的服务项目基本相同或相近，属于类似服务,而争议商标核定使用的“职业介绍所、会计”等服务项目与引证商标核定使用的服务在服务目的、内容、对象等方面与引证商标不属于相同或类似服务。引证商标为文字与图形组合商标，图形部分与文字部分均比较显著。争议商标为图形商标，与引证商标图形相比，二者构成要素及组合方式基本一致，视觉效果相近，相关公众施以一般注意力不易将二者相区分，将争议商标与引证商标共同使用在相同或者类似服务上，易使相关公众对服务的来源产生混淆或误认,故在“出口代理、拍某、推销（替他人）、替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）、广告宣传、广告策划、商业管理和组织咨询、计算机文档管理”等服务项目上,争议商标的注册违反了《商标法》第二十八条的规定，商标评审委员会认定争议商标与引证商标未构成类似服务上的近似商标是错误的。由于争议商标核定使用的“职业介绍所、会计”等服务项目与引证商标核定使用的服务不构成类似服务，因此争议商标在上述服务上的注册并不违反《商标法》第二十八条的规定,原审法院相关认定正确。

关于人川大药房主张某议商标通过使用已经足以与引证商标相区别，但其提供的证据并不能证明争议商标经过使用,足以消除与引证商标混淆的可能性，故对其主张某予支持。

综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。商标评审委员会、人川大药房的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）;二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会与赤峰人川大药房连锁有限公司各负担五十元（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李某蓉

代理审判员马某

代理审判员孔庆兵

二0一二年二月二十二日

书记员李某