上诉人（原审原告）童某，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。

上诉人（原审原告）汤某，女，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。

上诉人（原审原告）汤某，女，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。

上诉人（原审原告）童某，男，X年X月X日出生，汉族，学生，住（略）。

以上四上诉人委托代理人刘xx、周xx，湖南xxxx律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）宁乡县xxxx有限公司，住所地宁乡县。

法定代表人唐xx，该公司执行董事。

委托代理人肖xx，湖南xx律师事务所律师。

上诉人童某、汤某、汤某、童某与被上诉人宁乡县xxxx有限公司（以下简称xx公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院（2010）宁民初字第X号民事判决，向本某提起上诉。本某受理后，依法组成合议庭，于2012年1月13日对本某公开开庭进行审理，上诉人童某、汤某、汤某、童某及其委托代理人刘xx、周xx，被上诉人xx公司的委托代理人肖xx到庭参加诉讼。本某现已审理终结。

原审法院认定：童某、汤某系受害人童某的父母，汤某系受害人童某之妻，童某系受害人童某之子。2009年6月1日，唐xx、张xx（甲方）与潘xx、徐xx、潘xx（乙方）签订合作协议，创建xx公司共同发展烟花生产。2009年7月9日，宁乡县安全生产监督管理局同意xx公司从即日起进行三个月试生产。2010年3月29日xx公司经宁乡县工商局核准登记。受害人童某从2009年10月中旬开始来xx公司上班，2009年11月13日下午3时许，xx公司股东张xx雇请熊x驾驶车牌为湘x“福田”牌微型车经（略）往醴陵亮宇花炮厂采购礼花弹，xx公司职工童某顺便搭车回浏阳老家接衣服，当晚8时30分许，熊x驾驶装载礼花弹等物品的“福田”牌微型车搭乘张xx、童某经106国道浏阳金刚镇X村X路段时发生爆炸，造成张xx、童某、熊x当场炸死、车辆被炸毁的事故，为此，本某双方引发劳动争议纠纷。2010的9月7日，童某、汤某、汤某、童某向宁乡县劳动和社会保障局提出了工伤认定的申请，2010年9月9日，宁乡县劳动和社会保障局作出了不予受理通知书。2010年10月10日，童某、汤某、汤某、童某向宁乡县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认受害人童某与xx公司之间的劳动关系，裁决xx公司一次性赔偿原告因童某死亡的工伤保险待遇共计279120元。2010年10月14日，宁乡县劳动争议仲裁委员会作出了不予受理通知书，遂诉至法院。

另外，原审法院调取了（略）公安局对唐xx、潘xx、徐xx的讯问笔录，证明如下事实：1、事发当天张xx代表xx公司购买礼花弹；2、童某系xx公司职工；3、事发当天童某是搭便车回浏阳老家接衣服。

原审法院认为：本某双方争议的焦点有二：其一，童某与xx公司是不是有劳动关系。所谓劳动关系，是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，本某中受害人童某在xx公司上班，双方未签订劳动合同，双方形成事实劳动关系，xx公司在抗辩中提出童某代其姐姐童某赛上班，但其举出的证据不足以证明其抗辩主张，因此，xx公司这一抗辩理由依法不能成立；其二，工伤保险待遇赔偿问题，中华人民共和国人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定：本某法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童某造成的伤残、死亡童某。本某中童某是回浏阳老家接衣服搭乘xx公司股东张xx租赁的车辆而发生的事故，并不是童某从事xx公司安排的工作事项，不是因工作受到事故伤害，童某、汤某、汤某、童某的这一诉请不符合该规定第二条的情形，因此，童某、汤某、汤某、童某要求xx公司一次性赔偿因童某死亡的工伤保险待遇这一诉讼请求不予支持。据此，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第六十六条之规定，判决：一、受害人童某与xx公司之间存在事实劳动关系；二、驳回童某、汤某、汤某、童某因童某在爆炸事故中死亡要求xx公司按工伤保险待遇进行一次性赔偿的诉讼请求。案件受理费10元，由童某、汤某、汤某、童某负担5元，xx公司负担5元。

童某、汤某、汤某、童某不服原审判决上诉称：1、童某是因工路过浏阳，并打算顺带回老家接衣服，这从童某行进的路线可以证明。原审判决简单认定童某搭便车回家接衣服，进而否定其因工死亡的事实，认定事实有误。2、原审判决仅以童某有顺便回浏阳接衣服的意向就曲解《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条及“因工”的本某，属于适用法律错误。总之，童某系受xx公司股东张xx临时指派，共同到浏阳大瑶及醴陵采购货物过程中死亡，完全符合因工死亡的条件。请求二审法院判决：1、撤销或改判宁乡县人民法院（2010）浏民初字第X号民事判决；2、本某、二审诉讼费用由xx公司承担。

xx公司答辩称：童某是回浏阳老家拿衣服才发生的事故，不是从事工作发生的事故。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

在二审过程中，童某、汤某、汤某、童某和xx公司均未向本某提交任何证据。

本某审理查明如下事实：一、（略）公安局于2009年11月14日讯问了xx公司的股东之一潘xx，讯问笔录记载：“问：11月13日你妻弟童某与张xx一起去购买礼花弹是你们特意派出的吗答：不是特意派出的，是我要他回我们家拿衣服，就这样跟了张xx一起回了浏阳。”后潘xx在原审过程中出庭作证改口称：童某是接受张xx的安排一起到浏阳去购买礼花弹，顺便回去拿衣服。（略）公安局于2009年12月23日讯问了xx公司的另一股东徐xx，讯问笔录记载了徐xx的陈述：张xx讲完就开车准备出公司，走到公司铁门那里，张定德对童某讲：你反正冷，不晓得回去拿些衣服于是童某就大声招呼张xx要他停车，并追上了张xx的车，两人同车走了。后徐xx在原审过程中出庭作证陈述的内容与（略）公安局讯问笔录记载内容一致。原审过程中，证人唐xx出庭作证陈述其亲耳听潘xx对童某说：“你不是要回去接衣服吗你就跟他（张xx）车去。”张xx开车快到门口的时候，童某就叫，说要跟着去。二、2009年11月13日,张xx、童某、熊x三人驾车从宁乡县经（略）往醴陵亮宇花炮厂采购礼花弹。车经过浏阳时，童某并未下车回家拿衣服，而是继续跟车至醴陵采购礼花弹。采购完毕后，汽车从醴陵返还浏阳途经金刚镇时发生爆炸，造成张xx、童某、熊x当场炸死、车辆被炸毁的事故。三、2009年7月6日，宁乡县安全生产监督管理局批复同意xx公司试生产，试生产期三个月。2010年2月2日，xx公司取得安全生产许可证。2010年3月29日，xx公司取得企业法人营业执照。四、根据湖南省劳动和社会保障厅、省统计局《关于发布2008年全省职工平均工资的通知》（湘劳社通字【2009】X号），2008年湖南省全部职工年平均工资23082元，月平均工资1924元；在岗职工年平均工资24625元，月平均工资为2052元。

本某二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。

根据双方当事人的上诉主张、答辩理由以及二审庭审双方当事人的论辩观点，本某的争议焦点在于：一、xx公司与童某之间是存在劳动关系还是非法用工关系。二、童某是否因工死亡。三、xx公司是否应当赔偿童某、汤某、汤某、童某因童某死亡的相关待遇。

关于焦点一。本某认为:《工伤保险条例》及根据该条例制定的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》在2010年12月进行了修订,2011年1月1日施行。本某中，童某在xx公司工作及受到事故伤害的时间是在2009年10月、11月，故应当适用修改前的《工伤保险条例》及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》。根据修改前的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定，无营业执照的单位受到事故伤害的职工属于非法用工单位伤亡人员。童某因事故死亡的时间是2009年11月13日，此时，xx公司取得的试生产批复已过期，且该公司尚未取得营业执照，亦未取得安全生产许可证，童某的死亡符合法律关于“非法用工单位伤亡人员”的规定。故本某认定xx公司与童某之间是非法用工关系。

关于焦点二。本某认为：从（略）公安局讯问笔录和原审证人证言来看，潘xx在公安机关对其讯问时和原审出庭作证时的陈述不一，而徐xx的陈述前后一致，且与证人唐xx的陈述及潘xx对公安机关所做的陈述相吻合，故本某采信徐xx、唐xx的证言，认定xx公司并未安排童某与张xx一起到浏阳大瑶和醴陵购买礼花弹，而是童某叫住张xx，主动要求搭车回浏阳老家拿衣服。但是，车经过浏阳时，童某并未下车回家拿衣服，而是继续跟车往南到了醴陵采购礼花弹。此时，童某的行为性质发生变化，其行为性质不再是回家拿衣服，而是在进行为xx公司赴醴陵购买礼花弹的工作。童某在购买礼花弹后返还浏阳途中发生爆炸事故死亡属于因工作原因死亡。

关于焦点三。本某认为：鉴于《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》系根据《工伤保险条例》第六十三条第一款的授权制定，本某的赔偿问题应当适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第六条、第七条的规定，即非法用工单位伤亡人员受到事故伤害造成死亡的，按单位所在地工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资的10倍支付一次性赔偿金。根据长沙市人民政府办公厅2005年4月26日《关于调整我市社会保险费缴纳和社会保险待遇计发基准数口径的通知》规定，社会保险待遇计发基准数取值口径与全省统一，从2005年起，逐步将基准数取值由原来的上年度在岗职工平均工资标准调整为上年度全部职工平均标准。故xx公司应当按2008年湖南省全部职工年平均工资的10倍支付其死亡职工童某的直系亲属童某、汤某、汤某、童某一次性赔偿金，即230820元（23082元×10倍）。

综上，原审判决认定事实不清，适用法律有误，判处不当，本某依法予以纠正。据此，依据修订前的《工伤保险条例》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）、（三）项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省宁乡县人民法院（2010）宁民初字第X号民事判决；

二、宁乡县xxxx有限公司在本某决生效之日起十日内支付童某、汤某、汤某、童某一次性赔偿金230820元。

如果未按本某决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本某审受理费10元，二审受理费10元，由宁乡县xxxx有限公司承担。

本某决为终审判决。

审判长曹志宇

审判员肖志维

代理审判员熊晓震

二○一二年四月十九日

书记员王一行

附本某决所依据的法律法规：

《工伤保险条例》

第六十三条无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本某例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童某，用人单位使用童某造成童某伤残、死亡的，由该单位向童某或者童某的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本某例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。

前款规定的伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童某或者童某的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；